第二章 行政处罚的种类和设定

【条文主旨】

本条是关于行政处罚种类的规定。

【立法背景】

该条文是本次行政处罚法修订中变化最大的规定之一，也是在整个修法过程中，引起理论界和实务界讨论最多的条文之一。可以说，围绕每项规定乃至每个词、每个字都有过激烈讨论，最终的修改充分体现了我国行政法理论和政府法治实践的进步，也是本次修法的最大亮点之一。因新修订的行政处罚法增加了第二条，本条规定也从原法的第八条改变为新法的第九条。

一、行政处罚种类规定的重要意义

本条对行政处罚种类的规定，要与新法第二条关于行政处罚的定义的规定结合起来理解。原行政处罚法没有对行政处罚作出规定，长久以来对行政处罚的认知和理解，主要是依据本条规定。本次修订的重大变化之一就是增加了行政处罚的定义，在定义的基础上，本条的规定除了列明行政处罚的种类，还有对行政处罚定义予以具体化和细化的作用。根据新法第二条的规定，“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”。本条规定的所有行政处罚的种类，都首先符合行政处罚的定义，具备行政处罚的基本特征，即行政处罚的主体是行政机关，对象是公民、法人或者其他组织，方式是减损权益或者增加义务，性质和目的是对违反行政管理秩序的行为予以惩戒。

我国的行政处罚法是第一部以某类行政行为作为规范对象的法律，体现了我国法治政府建设是以行政行为类型化为基础而推进的。1996年通过本法时，面临的是行政处罚“满天飞”、行政处罚滥设的局面，为了对行政处罚予以规范，也对已生效施行的《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国行政复议法》予以回应，为法院审理行政诉讼案件、行政复议机关审查行政复议案件提供依据，也为行政机关依法行政提供法律依据，行政处罚法既对制度的具体内容，也对作出行政处罚的程序等作了规定，成为日后包括《中华人民共和国行政许可法》和《中华人民共和国行政强制法》在内的行政行为专门法律的范本。作为一类行政行为的专门法律，首先要解决的是法律的适用范围，即哪些行政行为属于本法所规定的这一类行政行为，要遵循本法所确定的原则和规定。[1]三部行政行为法实施以来，在实务中面临的最大问题就是对行政机关的行为的定性，除了严格依法作出的以外，还有大量行政行为是否应当接受专门行政行为法律的约束，由此产生了不少具体案件和争议。[2]

行政处罚法此次修订，之所以对本条规定既深入研究又慎重考虑，就是因为每一项规定的修改都会带来对行政权力行使和公民权利保护的巨大影响。因此，如何理解和适用本条和本法第二条的规定对新修订的行政处罚法具有极其重要的作用，本书将予以详细讲解。

二、行政处罚种类归纳的方法

应当对行政处罚种类予以规定，理论与实务界对此没有争议，但是对行政处罚种类如何归纳、如何规定是有争议的。原行政处罚法对行政处罚种类的规定是列举的方式，其实是延续了《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条行政诉讼受案范围规定的做法。行政诉讼法第十二条第一款第一项规定，法院应当受理公民、法人或者其他组织对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的案件。行政诉讼法之所以作出列举规定，是因为行政诉讼制度建立初期，无论是行政机关，还是行政相对人，对哪些行为可以进入行政诉讼受案范围，都是不熟悉的，列举方式直接明了，有助于对新生制度的推广。原行政处罚法就是对上述行政诉讼法规定的重复，以回应行政诉讼制度，也为了不给当事人造成认知麻烦和歧义。两部重要法律实施30多年来的实践也证明，这一做法是符合我国国情的，一提到警告、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业和行政拘留等，无论是行政机关还是行政相对人，都知道要适用行政处罚法，应当说，相比较而言，行政处罚法在三部行政行为法中也是为当事人最为熟知的一部法律。

列举行政处罚的具体种类也有弊端。只要是列举，就可能会存在列举不全的情形，而且也有个别行政机关为了规避适用行政处罚法，有意使用与本条规定不一样的概念。为了使行政处罚法的规定更为严谨科学，减少适用法律的争议，修法之前和之中，都有意见主张应当按照行政处罚的学理分类来作出规定，即改变归纳方法，明确将声誉罚、财产罚、行为罚、人身自由罚作为行政处罚的种类，以解决列举方法所产生的不周延问题。为了保证法律规定的稳定性，修法没有采纳这些意见，延续了原行政处罚法列举的方法。“实际上可以作这样的理解——‘警告类’的处罚、‘责令停产停业类’的处罚、‘暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照类’的处罚等，行政处罚法第八条规定的并非处罚的名称，而是类别。如果将其都理解为名称，无疑是过于狭窄了。这也显现出一些类型化的倾向，只不过相较于申诫罚、财产罚、资格罚、人身罚的‘大类型’，是一种‘小类型’罢了。”[3]

对照修订前后的行政处罚法，关于行政处罚种类规定的变化如下：一是将七项规定重新予以排列组合，改为六项，并调整了顺序。主要是把第二项和第三项对财产罚的规定予以合并，而且按照行政处罚严重程度调整了具体种类的顺序，将责令停产停业调整到后面。二是增加了一些近年来对公民、法人或者其他组织权益影响较大的、比较常见的，也符合行政处罚定义的一些种类，如通报批评、降低资质等级、限制开展生产经营活动和责令关闭、限制从业，也纳入了本条规定中来。这些新增的行政处罚种类在实践中的表达方式多种多样，具体适用中还会有模糊和不确定的地方，需要进一步结合本法精神、目的和原则予以确定。

三、行政处罚种类规定对现实需要的回应

行政处罚法修订的重要原因之一是对现实需求予以回应，“将现行单行法律、法规中已经明确规定，行政执法实践中常用的行政处罚种类纳入本法”。[4]

其中，以“黑名单”为载体的社会信用管理、失信联合惩戒是社会各方反应最强烈的问题之一。2012年《中华人民共和国民事诉讼法》修订之后，失信联合惩戒首先在司法判决执行领域，通过限制购买飞机票和动车高铁票等，促使失信被执行人慑于失信惩戒而主动履行法律义务。[5]此后这一做法逐渐拓展到行政执法领域。从行政资源有限、监管手段不足的角度来看，行政机关创设信用监管手段，以信用名单的方式来加强经济社会管理具有正当性[6]，但是，也产生了很多问题。[7]

一是信用管理的范围过宽，对社会主体的信用予以记录并管理本是从征信领域开始的，而且主要是出于银行审核放贷需要，对借款人的信用进行“画像”，这一制度在发达国家早已存在，并有严格的限定范围。从“征信”到“信用”监管，信用管理的范围不仅是经济行为的记录，而且涉及方面众多。

二是信用管理的威力在于失信联合惩戒，即由于一种违法行为，导致在其他领域也产生惩戒效果。所谓“一处失信，处处受限”，即反映了这一做法的目的，也反映出失信联合惩戒存在的突出问题：在何种情况下被列入失信名单，导致其他领域的权利和行为受限？二者之间是否构成不当连接？而且处处受限而产生的惩戒效果甚至超过传统的行政处罚种类，违法行为和最终所产生的连锁反应之间是否符合过罚相当和比例原则？这些重要问题在失信联合惩戒的做法不断扩张过程中没有得到充分的讨论和关照，因此引发了一定的社会反感和争议。

三是创设主体五花八门，有些创设的文件层次很低，导致信用管理的做法满天飞，出现了与行政处罚法颁布之前类似的社会现象。

关于行政处罚法是否要对信用管理的乱象作出回应、如何回应，都有很多讨论，甚至在法律修订前夕，还有人大代表建议应当将“列入信用名单”作为行政处罚的种类予以规定。从新修订的行政处罚法本条规定来看，对信用管理存在的问题明确作出了回应。

一是列入信用名单本身不作为行政处罚予以规定。列入信用名单是信用管理的第一个步骤，是否可以作为单独的行为种类，是有争议的。一方面，列入信用名单本身尚未对行政相对人的权利义务产生影响，将其列为行政处罚，那么后续产生的失信联合惩戒措施也是行政处罚的话，是否对同一行为进行了两次处罚、是否与学理上“一事不二罚”原则相冲突，这一争议在修法中没有得到解决。因此，不宜明确将其作为行政处罚种类。另一方面，也是从实践层面考虑，不列入更为妥当。如果将列入信用名单作为行政处罚种类，那么要遵循行政处罚法关于行政处罚设定的规定，即法律和行政法规才可以设定，即便地方性法规可以有限定地予以设定，还有大量部门规章、地方政府规章乃至难以计数的规范性文件也对列入信用名单作了规定，在修改法律之后将面临缺乏法律依据而必须予以清理的复杂局面。不将列入信用名单作为行政处罚种类，但是对失信联合惩戒措施予以严格规范，同样可以达到对信用管理问题予以整顿和规范的目的，修改最终采用了这一思路。

二是将失信联合惩戒措施中对公民、法人或者其他组织权益影响最高的一些行为规定为行政处罚。有研究以《对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》为分析样本，发现“这些备忘录中规定的惩戒措施基本上涵盖了对任何失信人可能采取的所有措施，并且都有相应的法律法规、部门规章作为依据（在每个备忘录规定的惩戒措施后，都有关于该措施实施依据的说明）”[8]，进而全面细致地分析了失信联合惩戒措施，对其予以类型化，可将其分为参考类与决定类两种。参考类惩戒措施分为行政给付、行政许可、行政协议三种。决定类惩戒措施可被分为可类型化的行政行为与不可类型化的行政行为。可类型化的行政行为包括行政检查、行政许可、行政处罚、行政给付、行政奖励、行政指导、行政协议七种。[9]比如，限制设立公司、发行债券等，属于行为罚。而通过“信用中国”网站、主要新闻网站及企业信用信息公示系统向社会公布，类似通报批评，属于声誉罚。限制公民担任从事一定职业，如金融机构或生产经营单位董事、监事、高级管理人员以及限制担任公务员，属于限制从业，也属于行为罚。上述种类的行为，与行政处罚法原有规定的警告、暂扣或者吊销许可证、责令停产停业等类似，具有对违反行政管理秩序的惩戒性，可以作为行政处罚的种类予以明确规定。还有一些行为，如限制出境、限制公民在一定范围的旅游、度假以及相关消费活动，限制子女就读高收费私立学校等属于对行为的限制，不可类型化，无法纳入行政处罚种类。其他诸如协助查询政府采购项目信息，查询身份、护照、车辆财产信息，禁止参评文明单位、道德模范，限制律师、律师事务所参与评先、评优；加强日常监管检查，对进出口货物实施严密监管，供设立商业银行或分行、代表处以及参股、收购商业银行审批时审慎性参考等，形式很多，相比较而言，制裁性不足，不宜作为行政处罚种类。

【条文释义】

一、警告、通报批评

这一类行政处罚在性质上属于声誉罚，是对违法者的名誉、荣誉、信誉造成损害，或者影响其精神，以实现警示和惩罚的效果，又称为申诫罚或者精神罚，声誉罚适用于违法行为比较轻微、尚未造成严重后果的违法行为，目的是对行政相对人起到教育和惩戒的作用，防止其作出更为严重的违法行为，造成严重违法后果。法律、行政法规和地方性法规可以依法设定警告或者通报批评。新修订的行政处罚法对国务院部门规章和地方政府规章关于声誉罚的设定作了明确规定，即尚未制定法律、行政法规的，部门规章可以设定警告或者通报批评，尚未制定法律、法规的，地方政府规章可以设定警告或者通报批评，其中“通报批评”是本次修订新增的。

（一）警告

警告是在原行政处罚法中就有规定的，也是大家最为熟悉的行政处罚种类之一，在单行法律、法规和规章中规定得最多，也是在规章层级可以在上位法没有设定情况下设定的行政处罚。需要注意的是，此处规定的警告与日常生活中的口头批评、口头警告是区别的，法定的行政处罚种类警告是指书面警告，是以书面形式对行政处罚作出决定并予以送达的形式。因为警告虽然比起其他行政处罚惩罚力度要轻一些，但是也是正式的行政处罚，所以在行政处罚决定书中同样也要有行政处罚的事实、理由、法律依据，并告知行政相对人法律救济途径。比如《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条规定，食品、食品添加剂生产者未按规定对采购的食品原料和生产的食品、食品添加剂进行检验的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告。《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十四条规定，有扰乱文化、体育等大型群众性活动秩序行为的，比如强行进入场内的，违反规定、在场内燃放烟花爆竹或者其他物品的，展示侮辱性标语、条幅等物品的，处警告或者200元以下罚款。

此外，值得注意的是，在监察机关作出的政务处分，公职人员任免机关、单位作出的处分（包括行政机关对工作人员的行政处分、人民法院工作人员和检察人员的纪律处分等）以及党纪处分中，警告也是其中一类处分。这些处分中的警告与行政处罚法中的警告不同，是对公职人员或者党员的违法违纪行为作出的处分。

（二）通报批评

通报批评是本次修法新增加的一类行政处罚种类。此前在一些单行法律、法规和规章中也有通报批评的规定，由于当时行政处罚法没有明确其作为行政处罚种类，实践中产生了一些争议。与警告相比较，通报批评比警告多了一个通知其所在工作单位或者在一定范围内进一步公示的环节。比如《中华人民共和国审计法》第四十三条规定，被审计单位违反本法规定，拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料的，或者拒绝、阻碍检查的，由审计机关责令改正，可以通报批评，给予警告；拒不改正的，依法追究责任。

日常生活中常见的“通报批评”是在工作单位内部进行的，属于工作单位内部的管理措施，不是行政机关对行政相对人的惩戒措施，不是行政处罚；如果是在行政机关内部对行政机关工作人员的“通报批评”，也不是行政处罚，也是内部管理措施。

实务中常见的还有行政约谈，有些约谈针对的是行政相对人等违法行为，也有类似于通报批评的效果，但是主要目的还是行政机关向当事人调查了解情况，与当事人进行沟通协商，探讨研究问题的解决办法，类似于行政指导。这种情况下，没有书面决定的行政约谈还不属于通报批评，不是行政处罚。比如《互联网新闻信息服务单位约谈工作规定》将约谈定义为国家互联网信息办公室、地方互联网信息办公室在互联网新闻信息服务单位发生严重违法违规情形时，约见其相关负责人，进行警示谈话、指出问题、责令整改纠正的行政行为。约谈是作为行政处罚的前置程序发挥作用，互联网新闻信息服务单位未按要求整改，或经综合评估未达到整改要求的，将依照《互联网信息服务管理办法》和《互联网新闻信息服务管理规定》等有关规定给予警告、罚款、责令停业整顿、吊销许可证等处罚；如果被多次约谈仍然存在违法行为的，依法从重处罚。

二、罚款、没收违法所得、没收非法财物

这一类行政处罚在性质上属于财产罚，即对行政违法人的财产权利予以减损从而达到对违法行为予以惩戒的行政处罚类型。 原行政处罚法对这三种行政处罚是规定在两项中，而本次修订按照其属性合并到一项中，体现其同属于财产罚的立法意图更为凸显。

（一）罚款

罚款是最为常见的行政处罚种类之一，几乎在所有的法律规范中都有规定，通过要求违法行为人履行一定的金钱给付义务，即在指定时间内缴纳一定数额的货币收缴入国库，给违法行为人造成财产上的直接损失，从而使其对违法行为形成正确认知，警示其日后不再重复违法行为。

从罚款的设定上来讲，首先，罚款作为财产罚，其设定主体也是最为广泛的，法律、法规和规章都有权予以设定，不过规章在创设时需受有关机关规定的数额限制。其次，罚款的数额与违法行为的情节的轻重、危害后果的严重程度是成正比的，以达到通过行政处罚法来惩戒行政违法行为的目的。最后，罚款的计算方法在设定中有三种主要方式：一是直接规定罚款数额，在绝大多数法律规范中都采用这种方法。有的是规定罚款的幅度，即规定罚款的最低额和最高额，供执法时行政机关根据案件具体情况来予以选择；有的是规定具体的罚款数额，没有可以选择的空间。二是根据违法所得的倍数来确定罚款的数额。法律规范不规定罚款的金额，而是将罚款金额与违法所得倍数联系起来确定，实务中常见的问题是违法所得的计算方法，后文将有讨论。三是根据违法主体上一年度营业额的倍数来确定罚款的金额。这一种计算方法多见于对企业的罚款，而且在近年来新型违法处罚中更为常见，比如针对垄断、违反个人信息保护的处罚等。

从罚款的执行上来讲，我国行政处罚法有两项重要制度是具有创设性的。一是罚款的“收支两条线”制度，即负责作出罚款决定的行政机关与实际收缴罚款的行政机关是分离的，所有罚款除了现场执法的以外，都要通过缴纳到指定银行，本次修订还增加了通过电子支付系统缴纳罚款的规定，银行再将罚款直接上缴国库。二是新修订的行政处罚法第二十九条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。详细解释见本书后文。

（二）没收违法所得

没收违法所得也是常见的行政处罚种类，对违法行为人因从事违法行为而获利需要在制度上就予以否定，没收违法所得在法理上具有正当性和必要性。实务中存在争议的问题之一是违法所得的计算方法。一是查处违法案件之后，行政违法行为有受害者，需要民事赔偿的，行政机关如果直接没收违法所得，受害者再寻求司法救济向违法者索赔，很多情况下已经没有可以执行的财产。行政处罚与民事赔偿之间的关系不应当是发生冲突的，违法所得没收后也是进入国库，从法律要保护的法益来讲，受害者的财产权应当优先得到保护，应当先退赔给受害者，然后再将剩余的违法所得没收国库。行政处罚法第二十九条第一款有规定，本书将进一步详细分析。二是违法所得计算是否扣除成本。对此有两种意见，一种意见认为不应当扣除成本，因为行政处罚就是为了给违法者的财产权造成惩戒的后果，包括成本在内的违法所得即使数额巨大，也符合行政处罚的立法目的。另一种意见则认为违法所得不包括违法成本，因为成本不属于所得收益，应当予以扣除。违法所得的计算标准不仅关系到本类行政处罚的执行，而且关系到罚款金额的确定，特别是在罚款金额按照违法所得倍数来计算时，是否扣除成本造成的罚款金额的差别在很多情况下是巨大的。新修订的行政处罚法采纳了“扣除成本说”，但是也保留了例外规定，详细解释见本书后文。

三、暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件

这一类行政处罚在性质上属于资格罚，即对违法行为人所持有的资质许可予以暂扣和吊销，或者对资质等级予以降低，其中降低资质等级是新增的。原行政处罚法的规定是“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”，本次修改，将许可证和执照合并，参照行政许可法规定表述为“许可证件”。行政许可证件的种类包括许可证、执照或者其他许可证书，资格证、资质证或者其他合格证书，行政机关的批准文件或者证明文件，以及法律法规规定的其他行政许可证件。按照行政处罚的严厉程度依次表述，在资格罚中，暂扣为最轻的，吊销为最重的，居于中间的是降低资质等级。

（一）暂扣许可证件

暂扣许可证件，是对违法行为人所拥有的资质的限制，一般附有期限或者条件，是比声誉罚、财产罚更为严苛的行政处罚。暂扣许可证件和扣押财物不同，后者是行政强制措施，是依据行政强制法对违法行为采取的临时性措施，而前者是对资质许可的暂时性剥夺。比如《安全生产许可证条例》第十四条第二款规定，安全生产许可证颁发管理机关应当加强对取得安全生产许可证的企业的监督检查，发现其不再具备本条例规定的安全生产条件的，应当暂扣或者吊销安全生产许可证。再如《中华人民共和国道路交通安全法》第二十四条第一款规定，公安机关交通管理部门对累积记分达到规定分值的机动车驾驶人，扣留机动车驾驶证，对其进行道路交通安全法律、法规教育，重新考试；考试合格的，发还其机动车驾驶证。此处，“扣留机动车驾驶证”即属于暂扣许可证件的具体表现形式。该法第九十一条还对酒后驾车规定了期限不同的暂扣机动车驾驶证的行政处罚，而且应当出具正式行政处罚决定书。

（二）降低资质等级

这是本次修订明确新增的行政处罚种类。资质等级是企业在行业内专业水准、质量保障、人员队伍、良好信誉的综合评价，在现代市场经济中，资质等级含金量越来越高，企业在获取一定级别的资质等级以及申请更高级别的资质等级时往往都要满足相应的一系列条件，并履行相应的程序，付出资金、人员和时间的成本才有可能获得。比如，房地产开发企业资质按照企业条件分为一、二、三、四四个资质等级，分别对应其注册资本、从事房地产开发经营的时间，近三年房屋建筑面积累计竣工面积或者累计完成与此相当的房地产开发投资额，专业管理人员人数、业务负责人的职称和主要制度完备程度等基本条件。资质等级对于企业的降级，效果仅次于许可证件的吊销，往往对市场主体的后续经营活动有不小的影响，比如参与招投标和政府采购受限等。在本次修订之前，一些法律、法规对降低资质等级已有规定，本类处罚是法定的行政处罚，但是长期没有在行政处罚法中予以明确。比如，《中华人民共和国建筑法》第六十五条第二款规定，超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。该法第六十六条到第七十六条也有降低资质等级的规定。

（三）吊销许可证件

吊销许可证件是对行政相对人行政违法行为的惩戒，而且是针对严重违法的惩戒，相比较而言，是非常严厉的处罚，意味着剥夺了当事人从事许可证件所赋予的许可事项的活动权利，是一种对民事权利的剥夺。比如《中华人民共和国证券法》多个条文规定撤销任职资格或者证券从业资格。再如《中华人民共和国食品安全法》第一百三十四条规定，食品生产经营者在一年内累计三次因违反本法规定受到责令停产停业、吊销许可证以外处罚的，由食品安全监督管理部门责令停产停业，直至吊销许可证。也就是说，如果行政相对人受到申诫罚和财产罚累计超过三次，则可能导致行为罚乃至资格罚。因此，资格罚这一类行政处罚在行政处罚法中是仅次于自由罚的，也是规范最为严格的，当事人如果申请听证，行政机关应当组织听证，听取当事人的陈述和申辩。

容易混淆的三个概念是行政许可证件的吊销、撤销与注销，三者在法律层面上是不同的。吊销和撤销许可，虽然从最终的效果上来看都是被许可人资质的剥夺，但是产生原因不同，性质也不同。吊销的条件一般是行政相对人在取得资质之后作出违反行政管理秩序的行为，即构成行政违法，其已经取得的许可证件被行政机关吊销，意味着资质的剥夺，属于行政处罚。而撤销的条件一般是行政机关颁发行政许可存在违法之处，而非被许可人在取得许可后有违法行为，违反行政管理秩序，所以不是行政处罚，而是对违法行政许可的纠正。[10]此外，如被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可，而不是取得行政许可以后的违法，则应当予以撤销，而不是吊销。根据行政许可法第六十九条的规定，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，可以根据利害关系人的请求或者依据职权撤销行政许可，具体情形包括：第一，行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；第二，超越法定职权作出准予行政许可决定的；第三，违反法定程序作出准予行政许可决定的；第四，对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；第五，其他情形。撤销的例外情形是如果撤销可能对公共利益造成重大损害的，则不予撤销，如果被许可人没有过错，则应当对被许可人的合法权益的损害予以赔偿。注销是对许可证件无法继续使用的状态的一种确认。根据行政许可法第七十条的规定，注销一般发生在以下情形：第一，行政许可有效期届满未延续的；第二，赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的；第三，法人或者其他组织依法终止的；第四，行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的；第五，因不可抗力导致行政许可事项无法实施的；第六，法律、法规规定的其他情形。实务中，有对吊销和注销的误解，以为二者没有差别，有些市场主体坐等市场监管部门吊销其营业执照，吊销是对行政违法行为的惩罚，后续会产生一系列后果，比如根据《中华人民共和国公司法》第一百四十六条规定，担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。而注销是在出现法定情形下，市场主体正常的权利，依法注销企业，对后续继续经营不产生影响。所以，已经破产或者解散，清算结束后却不办理注销登记的企业，应当依法注销，否则市场监管部门可以依法吊销其营业执照。

四、限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业

这一类行政处罚属于行为罚，是对被处罚人的民事活动予以限制或者禁止的比较严厉的行政处罚。原行政处罚法仅规定了责令停产停业，长期以来对行为罚的认知也更多停留在这一类，其他类型的对公民、法人或者其他组织的行为活动的限制或者禁止，以往没有完全纳入行政处罚法的规范范围之内，本次修法解决了这一问题。在一些法律中，这几种行为罚往往在法律责任中一并规定，根据情节和后果的严重程度可以选择适用，而且行为罚还常与资格罚在一起适用，在行为罚不能制止被处罚人的违法行为时，可以继续采用更为严重的资格罚。比如《中华人民共和国食品安全法》法律责任部分有多个条款都规定，情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。本项下规定的四个具体种类，在其他法律规范中的表述不一定完全对应，还有进一步解释和探讨的必要。

（一）限制开展生产经营活动

限制开展生产经营活动是本次修法新增的，是介乎于责令停产停业和财产罚之间的一种行为罚，即对生产经营活动的类型和范围予以限制。从民事活动的原理来讲，个人和企业具有经营自主权，可以自行决定生产经营活动的时间界限和空间范围，但是如果从事违法活动，就有必要限制其活动。实务中常见的限制开展生产经营活动还有限制参加招投标和政府采购、限制参与基础设施和公用事业特许经营、限制参与有关公共资源交易活动、限制发行企业债券及公司债券、限制注册非金融企业债务融资工具等，限制开展生产经营活动的规定多见于失信联合惩戒的相关文件中，对市场主体的影响很大。本次修法将这一类行为纳入行政处罚的种类，也有对失信联合惩戒和社会信用管理予以规范的意图。

（二）责令停产停业

责令停产停业是行政机关要求从事违法生产经营活动的公民、法人或其他组织停止生产、停止经营的行政处罚。比如，《幼儿园管理条例》第二十七条规定，由教育行政部门对幼儿园给予停止招生、停止办园的行政处罚；《中华人民共和国计量法》第二十五条规定的责令停止使用；《中华人民共和国草原法》第六十六条规定的责令停止违法行为和《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第五十二条规定的责令停业等。实务中对责令停产停业与停产停业整顿是否有区别存在争议，笔者认为，停产停业整顿不是一种单独的行政措施，还是应当按照行政处罚的要求来作出正式决定，鉴于此类处罚对市场主体影响巨大，应当严格把握适用条件，适当限缩使用范围。

（三）责令关闭

责令关闭是最为严厉的行政处罚种类之一，适用于严重违法行为，在不能通过限制生产经营活动和责令停产停业的严重情况下，可能会责令关闭。比如，《中华人民共和国环境保护法》第六十条规定，企业事业单位和其他生产经营者超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的，县级以上人民政府环境保护主管部门可以责令其采取限制生产、停产整治等措施；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。《中华人民共和国水污染防治法》第六十六条第一款规定，禁止在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目；已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。再如，《中华人民共和国安全生产法》第一百零八条规定，生产经营单位不具备本法和其他有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件，经停产停业整顿仍不具备安全生产条件的，予以关闭；有关部门应当依法吊销其有关证照。

近年来互联网技术快速发展，网络空间的违法行为也屡禁不止，针对线上违法行为，法律法规规定了责令关闭，主管部门也加大违法行为查处和打击力度。如《中华人民共和国网络安全法》“法律责任”一章中多个条文规定了“关闭网站”“关闭用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组”的行政处罚。[11]

（四）限制从业

限制从业是对公民个人行为的限制，即限制公民从事一定职业，如金融机构或生产经营单位董事、监事、高级管理人员或者限制担任公务员。限制从业也是比较严厉的一类行政处罚，针对的是在行业内因严重违法行为而不宜再允许其进入本行业的情形，是针对公民个人作出限制。限制从业从时间上来讲包括两类：一类是一定时间内不得从事生产经营活动，一般包括五年或者十年之内；另一类是终身禁止从事经营活动。例如，《中华人民共和国证券法》第一百零三条规定，有《中华人民共和国公司法》第一百四十六条规定的情形或者下列情形之一的，不得担任证券交易所的负责人：（一）因违法行为或者违纪行为被解除职务的证券交易场所、证券登记结算机构的负责人或者证券公司的董事、监事、高级管理人员，自被解除职务之日起未逾五年；（二）因违法行为或者违纪行为被吊销执业证书或者被取消资格的律师、注册会计师或者其他证券服务机构的专业人员，自被吊销执业证书或者被取消资格之日起未逾五年。再如《中华人民共和国药品管理法》第一百二十五条第一项规定，未经批准开展药物临床试验，除了对违法机构予以处罚外，对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员处2万元以上20万元以下的罚款，十年直至终身禁止从事药品生产经营活动。第一百四十一条第二款规定，药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业在药品研制、生产、经营中向国家工作人员行贿的，对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员终身禁止从事药品生产经营活动。

五、行政拘留

行政拘留是人身自由罚，是对违法行为人限制人身自由的行政处罚，是最为严厉的行政处罚。由于涉及人身自由，因此行政拘留的设定在立法法、行政处罚法中有严格限定，只能由全国人大及其常委会制定的法律可以设定，而且只能由县级以上公安机关等法定机构来决定和执行。行政拘留通常适用于违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的行政违法行为，处以警告和罚款不足以惩戒违法行为人的，处以5日以下、5日以上10日以下、10日以上15日以下的拘留，行政拘留处罚合并执行的，最长不超过20日。对被决定给予行政拘留处罚的人，由作出决定的公安机关送达拘留所执行。需要注意的是，行政拘留和刑事拘留不同，刑事拘留是依照刑事诉讼法的规定，采取的临时剥夺犯罪嫌疑人的人身自由的刑事强制措施，一般为14日，对流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子的最长拘留期限为37日。

《中华人民共和国治安管理处罚法》还对部分人群规定了不予行政拘留，主要是已满14周岁不满16周岁的、已满16周岁不满18周岁初次违反治安管理的、70周岁以上的和怀孕或者哺乳自己不满1周岁婴儿的违法行为人。随着时间的推移，在法律渊源上，除了治安管理处罚法，《中华人民共和国环境保护法》第六十三条、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条、《中华人民共和国疫苗管理法》第八十条和第八十一条等法律中也规定了行政拘留。[12]在执行主体上，除了公安机关，国家安全机关根据国家安全法的规定也可以作出行政拘留的处罚决定。

六、法律、行政法规规定的其他行政处罚

（一）其他行政处罚

法律和行政法规可以设定多种类型的行政处罚，除了上面列举的，还有：《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定的“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担” [13]；《中华人民共和国海域使用管理法》第四十三条、第四十六条和第四十八条规定的收回海域使用；《教师资格条例》第二十条规定的三年内不得再次参加教师资格考试；《中国公民往来台湾地区管理办法》第三十二条规定的六个月以内不受理其出境、入境申请；《中华人民共和国学位条例》第十七条和第十八条规定的撤销学位；《中华人民共和国内河交通安全管理条例》第六十四条规定的责令停止航行或者作业，没收船舶、浮动设施。[14]

（二）责令改正不属于行政处罚

对责令改正的性质，一直存在两种不同意见。一种意见认为，责令改正是要求违法行为人将破坏的行政管理秩序予以修复，将违法状态恢复到从前，行政相对人的权利义务没有新的变化，也没有惩戒性和制裁性，不是行政处罚；另一种意见认为，行政机关既然向行政相对人作出责令改正的决定，就意味着已经对行政相对人的行为的合法性作出判断，也就对其权利义务关系已经施加了影响。比如实践中常见的主管部门对违法建设行为人下达责令改正通知书，但是没有作出其他行政处罚决定。如何认定责令改正的法律性质，各地法院在判决中的理解不一，出现了上述两种不同认定。本次修法对责令改正是否属于行政处罚、是否应当列入本条规定也有过讨论，最终没有采纳将其认定为行政处罚的意见，也就是说根据新修订的行政处罚法，责令改正不是行政处罚的法定种类。在二审稿中曾规定了“责令停止行为、责令作出行为”作为行政处罚的种类，但是最终又删除了，说明对这一问题的认识是复杂的。责令改正可以是责令作出某种行为[15]，比如《公路安全保护条例》规定责令补种擅自更新采伐的林木；也可能是责令停止某种行为[16]，比如《中华人民共和国安全生产法》固定未经许可从事核设施建造活动的，责令停止建设。责令行为大多数情况下不是行政处罚，属于行政命令。 [17]

新修订的行政处罚法第二十八条第一款规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。也就是说，责令改正是行政机关在作出行政处罚决定时应当同时要求当事人履行的义务。

（三）训诫不属于行政处罚

根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十条第一款规定，训诫不是治安管理处罚的一种，公安机关对违法行为进行训诫后，再依据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定作出治安处罚，不属于重复处罚。法院的大量判决中也明确训诫不属于行政处罚，此次修法对这一行为的认定没有影响。

【相关规定】

《中华人民共和国治安管理处罚法》；《中华人民共和国证券法》；《中华人民共和国药品管理法》；《中华人民共和国安全生产法》；《国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示〉的复函》。

【条文主旨】

本条是关于法律设定行政处罚的权力范围的规定。

【立法背景】

本条文内容未修改。原行政处罚法将本条文规定于第九条，新修订的行政处罚法为第十条。

我国宪法、立法法对法律效力等级作了规定，宪法之下位阶最高的是全国人大及其常委会制定颁布的法律，法律效力高于行政法规、地方性法规、规章。

我国立法遵循法律优先和法律保留两大原则。“法律可以设定各种行政处罚”，就是法律优先原则的体现，其又称法律优位原则（supremacy of law），是指与行政机关及其活动相比，法律具有优先地位，强调行政机关要服从法律。这一原则的基本背景是要解决立法机关（权力机关）和行政机关之间的关系，即立法机关或者议会至上。所以这一原则首先是宪法原则，也是最为基本的公法原则，同时也是行政法原则。我国宪法第五条规定 “一切法律，行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，“一切国家机关和武装力量，各政党和社会团体，各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”，“任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权”等，都是法律优先原则的具体化。法律优先原则的含义即“上位法优于下位法”，人民代表选举的立法机关（权力机关）制定的法律规定要高于行政机关制定的规则。

“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定”就属于法律保留原则，而且是法律绝对保留。这一原则来源于德国、法国等西方国家（英语：principle of legal reservation；德语：Gesetzesvorbehalt），是指法律对于重要事项的立法权予以保留，行政机关不得作出规定。这些重要事项一般是涉及宪法所规定的公民基本权利中的最为重要的内容，比如人身权利。法律保留原则是重要的宪法原则，也是行政法原则。在我国，法律保留原则是指某些事项专属于全国人大及其常委会负责，只能通过法律加以规定，其他任何国家机关包括行政机关均不能涉足，除非有法律的特别授权。法律保留分为绝对保留和相对保留，根据立法法第九条的规定，“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项”属于全国人大及其常务委员会绝对保留的立法事项，不得向其他任何国家机关授权。

【条文释义】

本条规定就是立法法所规定的“绝对保留”。人身自由是国际公约和各国宪法所保护的重要人身权利，也是其他权利的基础，丧失人身自由，就无法从事各类民事活动，也无法履行诸多权利。早在1215年英国《大宪章》就出现了自由民和贵族人身不受侵犯的规定。我国宪法规定公民的人身自由不受侵犯，人身自由包括多项内容，包括任何公民非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕和拘留；禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由；禁止非法搜查公民的身体；禁止用任何方法对公民进行侮辱和诽谤；禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅；任何组织或个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密；等等。对人身自由进行行政处罚、刑事处罚或者采取行政强制措施、刑事强制措施等，必须有法律依据。行政处罚法第九条规定的行政拘留仅是人身自由罚的一种，第十条规定的“法律可以设定各种行政处罚”，包括各种类型的人身自由罚，而且只能由法律设定。此外，其他应当由法律规定的事项则属于“相对保留”[18]，在必要时，可以授权其他国家机关包括国务院制定法规。[19]

【相关规定】

《中华人民共和国立法法》第九条。

【条文主旨】

本条是关于行政法规设定行政处罚的权力范围的规定。

【立法背景】

本条文是将原行政处罚法第十条的内容改为第十一条，并增加了第三款规定。

国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。宪法第八十九条规定的国务院职权的第一项就是根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。国务院根据宪法和法律，制定行政法规，一般称“条例”“规定”“办法”等，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，一般称“暂行条例”或者“暂行规定”。

【条文释义】

本条是对行政法规设定行政处罚的规定，贯穿的精神也是法律优先原则和法律保留原则。

首先，人身自由罚属于法律绝对保留事项，只能由法律作出规定，行政法规不得设定，因此，第一款的规定即划定行政法规设定行政处罚的范围——只能是人身自由以外的行政处罚。

其次，与法律相比，行政法规是下位法，要遵循上位法优于下位法的原则，在法律对违法行为已经作出行政处罚规定的情况下，行政法规需要作出具体的规定，而不是创设性的规定，也就是说只能是对法律规定的进一步细化，是在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出规定，否则就是超越立法权限。

最后，新修订的行政处罚法在本条第三款新增的内容是对法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律而对行政处罚的设定。本条第三款规定是对行政处罚更为全面周延的补充性规定。

一是行政法规对行政处罚的设定的目的，是实施法律，并且是补充性的。本条规定新增的内容和第十二条是一致的，总体思路是向行政法规和地方性法规赋予一定的行政处罚的设定权。相比较而言，国务院通过行政法规来设定行政处罚引起的争议很小，讨论主要是针对向地方性法规放权，是否会引起行政处罚滥设。从法律修订草案的提出的经过来看，先是有了第十二条对地方性法规的赋权，最后才有了对行政法规的赋权。

二是新修订的行政处罚法为行政法规的补充设定设计了更为严格的程序要求，即必须举行听证会、论证会等形式来广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。这里有两个关键点。第一，广泛听取意见，既包括听取公众意见，也包括听取专家意见，因此是听证会和论证会等正式听取意见的形式。听证会和论证会是《行政法规制定程序条例》所规定的法定程序，适用于行政法规送审稿涉及重大利益调整或者存在重大意见分歧，对公民、法人或者其他组织的权利义务有较大影响，人民群众普遍关注的等情形，需要补充设定行政处罚就属于应当举行听证会和论证会的情形。第二，国务院法制机构或者国务院部门作为行政法规的起草机构，应当向国务院提交书面说明。《行政法规制定程序条例》第十七条对起草机构的说明义务有明确规定，即行政法规送审稿的说明应当对立法的必要性，主要思路，确立的主要制度，征求有关机关、组织和公民意见的情况，各方面对送审稿主要问题的不同意见及其协调处理情况，拟设定、取消或者调整行政许可、行政强制的情况等作出说明。有关材料主要包括所规范领域的实际情况和相关数据、实践中存在的主要问题、国内外的有关立法资料、调研报告、考察报告等。结合本条规定，应当对设定行政处罚的情况作出说明，同样也应当提交法定的有关材料。

三是根据立法法和行政法规制定程序条例，行政法规应当在公布后的30日内由国务院办公厅报送全国人大常委会备案，备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。上述立法程序规定和备案规定都是为了进一步规范行政法规对行政处罚的补充性设定。

【相关规定】

《中华人民共和国立法法》第九十八条；《行政法规制定程序条例》第三十条。

【条文主旨】

本条是关于地方性法规设定行政处罚的权力范围的规定。

【立法背景】

本条文是将原行政处罚法第十一条的内容改为第十二条，并增加了第三款规定。

地方性法规是我国法律体系中重要的法律渊源，是指省、自治区、直辖市、设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下所制定的法律规范。我国宪法、立法法和地方人民代表大会和地方人民政府组织法对地方性法规立法权限、立法程序等作了规定。本条是对地方性法规设定行政处罚的规定，贯穿的也是法律优先原则和法律保留原则。

本条的规定比起第十一条的意义和影响更大，因为涉及向地方授权的问题，在修法过程中也引起了广泛讨论。立法法和三部行政行为法一以贯之的立法思路都是向上集中行政行为的设定权，越是低位阶的法律规范，设定权越小甚至没有。依法行政和法治政府建设推进几十年来，行政处罚等滥设现象已经得到根本改观，同时，地方人大立法水平也得到长足进步，不断发展和变化的经济社会现象对地方立法提出更高要求，各地发展水平差异和情况不同也对地方立法提出要求，各地方需要根据本行政区域的实际情况作具体规定，以保障地方治理的科学有效推进。“地方行政处罚立法权限问题，再次凸显了地方治理手段的不足，即使完全是地方事权，也没有完全的治理手段。”[20] 因此，“多年来，一些地方人大同志反映，现行行政处罚法中有关地方性法规设定行政处罚的规定限制过严，地方保障法律法规实施的手段受限”[21]。2015年立法法修改时，将过去49个较大的市才享有的地方立法权扩大至全国284个设区的市[22]，同时规定设区的市制定地方性法规是对城市建设、市容卫生、环境保护等城市管理方面的事项予以立法。[23]本次修改行政处罚法给省、自治区、直辖市和设区的市、自治州制定地方性法规赋予一定的行政处罚设定权是重要议题和热点问题之一。“既要大胆授予行政处罚权，又要防止行政处罚权的滥用；既要恪守行政法治的基本立场，又要兼顾行政任务变迁的客观需求。”[24]对于赋予地方性法规行政处罚设定权的必要性和重要性没有争议，立法赋予多大权力，如何规范其运行是重点讨论的问题。

【条文释义】

首先，人身自由罚是法律绝对保留事项，只能由法律作出规定，地方性法规不得设定，吊销营业执照属于剥夺市场经营主体资格的行政处罚，对被处罚人权益影响巨大，行政处罚法保留给法律和行政法规来作出规定，地方性法规不得作出规定。那么，地方性法规能作出设定的是声誉罚、财产罚、吊销营业执照以外的资格罚和行为罚。

其次，与法律、行政法规相比，地方性法规是下位法，要遵循上位法优于下位法的原则，在法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定的情况下，地方性法规需要作出具体规定的，不是创设性的规定，也就是说只能是对法律和行政法规规定的进一步细化，是在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出规定，否则就是超越立法权限。

最后，本条第三款新增的是法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律和行政法规而对行政处罚的设定。本条规定是更为全面周延的补充性规定。

一是地方性法规对行政处罚的设定的目的，是实施法律和行政法规，并且是补充性的。

二是“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”。[25]如何理解法律和行政法规对违法行为已经作出规定，对违法行为如何界定，有“领域说”“事项说”“行为说”三种意见。“立法机关在对这一问题的理解和把握上一直倾向于更加严格的‘领域说’。但经过二十多年的发展，行政处罚法制定时的社会经济条件和法治环境发生了巨大改变……在这种新形势下，要求地方性法规在处罚领域与法律、行政法规完全‘上下一般粗’已难以满足地方行政管理的实际需求”[26]，应当给地方性法规实现更大限度的放权，地方性法规可以在“不抵触”的情况下，对法律和行政法规规定的违法行为规定罚则。

三是新修订的行政处罚法为地方性法规的补充设定设计了更为严格的程序要求，即必须通过举行听证会、论证会等形式来广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。这里也有两个关键点。第一，广泛听取意见，既包括听取公众意见，也包括听取专家意见，因此是听证会和论证会等正式听取意见的形式。根据各地地方性法规制定程序条例和相关规定，听证会和论证会也是最为常见的立法程序，地方性法规需要补充设定行政处罚就属于应当举行听证会和论证会的情形。第二，地方人大法制工作机构或者地方人民政府作为地方性法规的起草机构，应当向地方人大常委会提交书面说明。结合本条规定，应当对设定行政处罚的情况作出说明，同样也应当提交法定的有关材料。

四是根据立法法和地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法，地方性法规应当在公布后的30日内由国务院办公厅报送报全国人民代表大会常务委员会、上级人大常委会和国务院备案，备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。上述立法程序规定和备案规定都是为了进一步规范行政法规对行政处罚的补充性设定。

【相关规定】

《中华人民共和国立法法》第四章、第五章；《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六条。

【条文主旨】

本条是关于国务院部门规章设定行政处罚的权力范围的规定。

【立法背景】

本条文未作实质性修改，是将原行政处罚法第十二条的内容改为第十三条，删除了原第三款，增加了“通报批评”，修改了个别文字。

国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人或者其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。

【条文释义】

本条除增加“通报批评”外，未作实质性修改，是对部门规章对行政处罚予以规定的权力作出规定。部门规章对行政处罚作出规定分为两种情况：

第一，法律和行政法规已有规定的，部门规章作具体规定。根据立法法和《规章制定程序条例》，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，对于行政处罚，也只能是在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。这一条规定是在原行政处罚法就有的规定，文字上将“国务院部、委员会制定的规章”修改为“国务院部门规章”，并删除了原第三款“国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚”，直属机构也同属于国务院部门，新的表述更为简洁。

第二，未制定法律、行政法规的，部门规章有一定的行政处罚的设定权。根据法律优先原则，没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人或者其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。行政处罚法作为全国人大通过的法律，向部门规章直接授权，符合立法法和法律优先原则。而且部门规章对行政处罚的设定权，也必须符合行政处罚法的规定，即只能是有限的行政处罚种类，具体来讲包括两类：一类是声誉罚，即警告和通报批评，其中通报批评是此次修法根据第九条的规定新增的。另一类是财产罚，而且只能是罚款，罚款也只能是一定数额罚款，而限额由国务院规定。本次修法将“数量”改为“数额”，立法表述更为准确。根据1996年4月15日发布的《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》的规定，国务院部门规章对非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1000元；对经营活动中的违法行为，有违法所得的，设定罚款不得超过违法所得的3倍，但是最高不得超过30000元，没有违法所得的，设定罚款不得超过10000元；超过上述限额的，应当报国务院批准。新修订的行政处罚法通过后，新的罚款限额的规定将有所调整，标准将有所提高。

【相关规定】

《中华人民共和国立法法》第四章；《规章制定程序条例》。

【条文主旨】

本条是关于地方政府规章设定行政处罚的权力范围的规定。

【立法背景】

本条文未作实质性修改，是将原行政处罚法第十三条的内容改为第十四条，增加了“通报批评”，修改了个别文字。

【条文释义】

本条是关于地方政府规章设定行政处罚的权力范围的规定。地方政府规章对行政处罚作出规定分为两种情况：

第一，法律、行政法规和地方性法规已有规定的，地方政府规章作具体规定。根据立法法和规章制定程序条例，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项，对于行政处罚，也只能是在法律、行政法规和地方性法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定，这一条规定是在原行政处罚法就有的规定。文字上将“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章”修改为“地方政府规章”，表述更为简洁。需要注意的是，地方政府规章对行政处罚的设定权，还必须在立法法等法律赋予的地方立法权限之内，如设区的市、自治州政府制定的地方政府规章原则上限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。

第二，未制定法律、行政法规和地方性法规的，地方政府规章有一定的行政处罚的设定权。行政处罚法作为全国人大通过的法律，向地方政府规章直接授权，符合立法法和法律优先原则。而且地方政府规章对行政处罚的设定权，也必须符合行政处罚法的规定，即只能是有限的行政处罚种类，具体来讲包括两类：一类是声誉罚，即警告和通报批评，其中通报批评是此次修法根据第九条的规定新增的。另一类是财产罚，而且只能是罚款，罚款也只能是一定数额罚款，而限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。本次修法将“数量”改为“数额”，立法表述更为准确。各地人大常委会在行政处罚法1996年通过后都曾规定各地限额，并根据情况作过多次调整和修改。

【相关规定】

《中华人民共和国立法法》第四章；《规章制定程序条例》。

【条文主旨】

本条是关于对行政处罚进行定期评估的规定。

【立法背景】

该条文是本次修法新增的内容，是对行政处罚制度予以完善的重要规定，也是对实务中行政处罚评估经验的总结与吸收。

近年来，立法后评估成为立法完善和动态调整的重要途径，各立法机关都积累了不少经验。以行政审批制度改革为主线的简政放权的改革中，行政许可的评估也为各地所采纳。[27]特别是在加快政府职能转变和优化营商环境工作中，对行政行为的评估也为不少国务院部门和地方政府所采用，以此作为营商环境和法治政府建设的重要推进手段。

【条文释义】

一是行政处罚评估的主体。国务院部门和省、自治区、直辖市人民政府及其有关部门是行政处罚实施的执法主体，对行政处罚的实施情况最为熟悉和了解，因此，也应当是组织行政处罚评估的主体。

二是行政处罚评估的频率。行政处罚评估应当成为正式制度，必须定期进行组织评估。

三是行政处罚评估的内容。行政处罚评估应当针对行政处罚的实施情况和必要性进行评估，由于这一制度的设置目的是对行政处罚的设定进行评估，因此主要是针对设定不够科学合理的问题进行评估，最后应当给出基本结论，如行政处罚设定的事项、种类和罚款数额等是否适当。至于何为适当，需要结合具体执法领域和实施情况来确定。

四是行政处罚评估的建议。行政处罚评估作为正式制度，其结论应当以报告的形式呈现，如果存在不适当的行政处罚事项及种类、罚款数额，必须提出修改或者废止的建议。

五是行政处罚评估的细化规定。本条规定是对实践做法的总结和吸收并予以制度化，国务院应当对此制定行政法规，对行政处罚评估予以细化规定，国务院部门和各地人民政府也应当就此作出进一步规定。

【相关规定】

《中华人民共和国行政许可法》第二十条。

【条文主旨】

本条是关于行政规范性文件对行政处罚设定的规定。

【立法背景】

该条文未作实质性修改，仅作文字调整，将原行政处罚法第十四条的内容改为第十六条。

立法法和三部行政行为法一以贯之的立法思路都是向上集中行政行为的设定权，越是低位阶的法律规范，设定权就越小甚至没有，行政规范性文件没有对行政处罚的设定权即体现这一思路。之所以作这样的规定，也与行政处罚法1996年颁布前“红头文件满天飞”，滥设行政处罚有很大关系，治理“文件乱”的重要手段之一就是控制住行政处罚的设定权。

【条文释义】

行政规范性文件是各层级行政机关都可以颁布的，针对不特定多数人颁布的具有普遍约束力的正式文件，其形式多样，难以计数。虽然不同层级的行政机关的行政规范性文件本身效力也有不同，但是不赋予行政规范性文件行政处罚设定权，更为突出地体现了行政处罚法保护公民、法人或者其他组织合法权益、规范行政处罚的立法目的。在行政许可法、行政强制法中也有类似规定，因此，规范性文件不仅不得设定行政处罚，也不得设定行政许可和行政强制等事项，不得违法减损公民、法人或者其他组织的合法权益或者增加其义务，侵犯公民人身权、财产权、人格权、劳动权、休息权等基本权利。

实践中，一些行政规范性文件设定的措施或者方法，虽然没有以行政处罚法所明确列举的行政处罚种类来明确表达，但是对公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，应当根据具体情况按照行政处罚法第二条对于行政处罚的定义并结合第九条对行政处罚种类的列举来作出判断并予以规范。本条的文字改动是将“本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定”修改为“法律、法规、规章”，表述更为简洁准确。

【相关规定】

《中华人民共和国行政许可法》第十七条；《中华人民共和国行政强制法》第十条；《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》。