5 非法处置借用财物行为的定性

——徐瑞某诈骗案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

云南省玉溪市中级人民法院（2018）云04刑终83号刑事判决书

2.案由：诈骗罪

【基本案情】

2017年10月13日18时左右，被告人徐瑞某以非法占有为目的，以借车为由，将纳少某停放在通海县纳古镇中沟街网吧门口的一辆价值人民币15000元的黑色本田PCX-150踏板摩托车骑走后低价销赃挥霍。

公诉机关认为应当以盗窃罪追究被告人徐瑞某的刑事责任，并认为被告人徐瑞某是累犯，具有坦白情节。

【案件焦点】

非法处置借用财物行为的定性是盗窃还是诈骗？

【法院裁判要旨】

云南省玉溪市通海县人民法院以盗窃罪判处被告人徐瑞某有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二千元；责令被告人徐瑞某退赔被害人纳少某摩托车损失人民币一万五千元。理由是：被告人的欺骗行为让受害人做出了出借交通工具的处分行为，但被害人受骗后的出借行为处分的仅是财物的使用权，并非将所有权和控制权进行了处分与让与，被告人的欺骗行为仅是为后面秘密窃取作准备，被告人在受害人不知情的情况下将财物卖掉，使受害人失去对财物的控制权，符合盗窃罪的犯罪构成要件，故被告人徐瑞某的行为构成盗窃罪。被告人徐瑞某以量刑过重为由提出上诉，二审法院认为徐瑞某以借车为名，隐瞒其非法占有之目的，骗取他人数额较大财物的行为，符合诈骗罪的构成要件，改判徐瑞某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币二千元。

【法官后语】

虽然在通常情况下，所有权人因受骗而处分财物所有权，但在特殊情形下，所有权人仅处分占有也可以成立诈骗罪中的处分行为。刑法意义上的占有与民法意义上的占有不完全相同，刑法意义上的占有不但包括现实的物理管有、支配，更强调社会一般观念上财物的管有、支配。在根据社会一般观念判断占有时，应当考虑占有意思、时间、地点等因素，特别值得注意的是，占有弛缓并非处分占有。占有驰缓，是指占有从紧密支配状态舒缓为松散支配状态的情形，尤其是指从物理的现实支配状态舒缓为社会观念上支配状态的情形。就本案而言，被害人纳少某将摩托车交给被告人徐瑞某时，被害人纳少某仍然占有着财物，可以随时要求被告人归还，以恢复对摩托车的物理支配，这便是占有弛缓情形。在判断占有弛缓时，尤其要注意审查被害人主观上是否还具有占有的意思。当徐瑞某驾驶摩托车离开现场，被害人并未要求恢复对财物的物理支配或者保持占有驰缓的状态，而是默认同意被告人离开现场，致使被告人得以实现对摩托车的完全支配，这时应当认定被告人取得了刑法意义上的占有。而被害人之所以同意被告人驾驶其摩托车离开，是因为被告人虚构事实致使其产生错误认识，进而对财物占有作出了错误处分，也就是说，本案损失是因被害人受骗产生错误认识而“自愿”处分财物所致，符合诈骗罪的本质特征，二审改判认定徐瑞某的行为应构成诈骗罪是正确的。

编写人：云南省玉溪市通海县人民法院 杨春红