4 贩卖毒品罪不以牟利为构成要件

——郭振某等贩卖毒品、容留他人吸毒案

【案件基本信息】

1.裁定书字号

福建省厦门市中级人民法院（2018）闽02刑终764号刑事裁定书

2.案由：贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪

【基本案情】

福建省厦门市海沧区人民法院经公开审理查明：

一、贩卖毒品罪

1.2018年3月16日中午，被告人郭振某、黄红某在福建省厦门市海沧区沧翔路297号沙县小吃店以250元的价格将海洛因贩卖给陈某某。

2.2018年3月17日中午，被告人郭振某、黄红某在上述地点以人民币300元的价格将海洛因贩卖给陈某某。

3.2018年3月18日中午，被告人郭振某、黄红某在上述地点以人民币300元的价格将海洛因贩卖给陈某某。

4.2018年3月19日中午，被告人郭振某、黄红某在上述地点将海洛因贩卖给陈某某，收取了200元。

二、容留他人吸毒罪

1.2018年3月16日13时许，被告人郭振某、黄红某在福建省厦门市海沧区沧翔路297号沙县小吃店阁楼内容留经某某吸食海洛因。

2.2018年3月16日至3月19日中午，被告人郭振某、黄红某在上述地点先后四次容留陈某某吸食毒品海洛因。

2018年3月20日下午，被告人郭振某、黄红某在上述地点被公安机关抓获。到案后，被告人郭振某、黄红某如实供述容留他人吸毒的主要犯罪事实。

【案件焦点】

1.被告人的供述是否受到侦查机关引诱；2.被告人向陈某某提供毒品是两次还是四次；3.被告人向陈某某提供毒品的行为是否构成贩卖毒品罪。

【法院裁判要旨】

福建省厦门市海沧区人民法院经审理认为：

关于二被告人的供述是否受到侦查机关引诱，二被告人均当庭辩解侦查人员称如实供述犯罪事实可以不对二人做出强制戒毒的行政处罚，还称陈某某说以每次300元向二人购买毒品，因此二人才供述3月17日、18日，以300元的价格向陈某某提供毒品海洛因。本院认为，侦查人员向犯罪嫌疑人宣传坦白从宽的刑事政策，并给予一定的劝导和教育，符合法律规定。在案证据表明，证人陈某某称以每次350元的价格向二被告人购买海洛因，与二被告人所辩称的300元并不相符，且二被告人供述3月16日、19日收取的毒资均非300元，二人明显属自主供述，而非受到引诱。二被告人的辩解无事实依据，不予采纳。

关于被告人郭振某辩解只卖过两次毒品给陈某某的意见，经查，被告人郭振某、黄红某在侦查和审查起诉阶段均稳定供述，四次贩卖毒品海洛因给陈某某，并让陈某某在二人小吃店的阁楼中吸食，上述供述与证人陈某某证言相互印证。被告人郭振某辩解称陈某某两次自行携带毒品海洛因到二人处吸食，与查明的事实不符，且明显不合常理。关于辩护人提出被告人黄红某不知情，不应认定为共同犯罪，被告人黄红某辩解不清楚3月17日、18日郭振某是否卖毒品给陈某某，与其原供述及在案证据矛盾，相关辩护辩解意见不予采纳。

关于二被告人辩解将自己购买的毒品分给陈某某吸食并收取成本价，并未牟利，二人行为不是贩卖毒品的意见。经查，被告人郭振某、黄红某于2018年3月16日以1100元的价格从经某某处购买约1克海洛因，3月16日至19日，二人每天都通过注射的方式吸食上述海洛因，少量海洛因由经某某吸食，部分分四次提供给陈某某，第四次因陈某某钱不够仅收取200元，总计收取1050元。在案证据可以证明，二被告人通过将购买的毒品部分卖给他人的方式，转稼二人吸毒的成本，应视为从中牟利；同时购毒者陈某某未和卖家联系，也未指定卖家，而是直接向二被告人求购，二被告人的行为属于居中倒卖，获利并非犯罪的构成要件，二被告人的行为应以贩卖毒品罪定罪处罚。对被告人相关辩解，不予采纳。

被告人郭振某、黄红某违反国家毒品管制法规，四次贩卖海洛因给他人，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人郭振某、黄红某违反国家毒品管制法规，二年内四次容留他人吸食海洛因，其行为均已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪。贩卖毒品犯罪中被告人郭振某系主犯；被告人黄红某系从犯，依法应当减轻处罚。容留他人吸毒犯罪中二被告人作用相当，不区分主从犯。被告人郭振某、黄红某到案后如实供述容留他人吸毒犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人郭振某、黄红某系毒品再犯，且系累犯，依法应当从重处罚。被告人郭振某、黄红某判决宣告前犯数罪，依法应当对其所犯的贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，数罪并罚。

福建省厦门市海沧区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十四条，第三百五十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十九条之规定，作出判决如下：

一、被告人郭振某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元；

二、被告人黄红某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二千元。

郭振某以原判认定其四次拿毒品给陈某某与事实不符为由提起上诉，黄红某以没有加价不能认定为贩卖，且其不知17日、18日贩卖的事为由提起上诉。福建省厦门市中级人民法院经审理认为：黄红某和郭振某的供述与证人陈某某、经某某的证词能吻合一致，可以认定二人贩卖了四次毒品给陈某某；此外，贩卖毒品犯罪行为并非以牟利为构罪要件，只要实施了贩卖行为，是否加价都不影响本罪的成立。二上诉人提出的原判认定证据不足的意见理由不足，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

福建省厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，作出如下裁定：

驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

最高人民法院2008年12月印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。”2015年5月印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定：“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”根据上述规定，不以牟利为目的，为他人代购少量仅用于吸食的毒品，不以贩卖毒品罪认定；而一般的贩卖毒品行为则不要求以牟利为要件。审判实务中，常有行为人提出为他人代购毒品且未牟利的辩解，因此，准确认定行为人的行为是代购还是一般贩卖行为对定罪至关重要。

一、毒品代购与一般贩卖行为的区别

贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品，贩卖毒品罪的主观构成要件为故意，但不要求以营利为目的，故不以营利为目的实施贩卖毒品行为，也构成本罪。毒品代购是指代为购买毒品的行为，实践中存在三种情况：第一种是托购者已与毒品卖家联系，然后委托代购者前去购买毒品；第二种是虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买毒品；第三种是托购者未和卖家联系也未指定卖家，而是直接向中间人求购，中间人辩解系帮忙代购。上述三种情况，第一种和第二种才能称为代购，在毒品数量较少仅用于吸食及代购者没有牟利的情况下，可以不认定为贩卖毒品罪。第三种情况则属于居中倒卖，即一般的贩卖毒品行为，不以牟利为犯罪构成要件，中间人辩解没有加价售卖，未牟利或者帮朋友带买，均不影响贩卖毒品罪的认定。

二、是否牟利的认定

参与法律严令禁止的毒品交易，往往是为谋取非法利益，如居间介绍者通过向交易一方或者双方收取酬劳的方式获利，居中倒卖者则通过低价买进，高价卖出的方式获利，当然这两种情况实际有没有获利不是犯罪的构成要件，也不要求行为人有牟利的意思。而为他人代购少量仅用于吸食的毒品，则要求行为人从中牟利，才构成贩卖毒品罪。代购牟利的“利”通常认为是物质利益，包括现金、毒品等财产性利益，具体表现有：交通、食宿等必要开销之外收取的“介绍费”“劳务费”，收取部分毒品作为酬劳等。

本案中，二被告人均辩解将自己购买的毒品分给他人吸食，仅收取了成本价，未牟利，二人行为不是贩卖毒品的意见。在案证据可以证明，购毒者既未和卖家联系，也没有指定卖家，而是直接向二被告人求购，二被告人以1100元的价格购得约1克海洛因，在之后的四天里，每天通过注射方式吸食，大部分分四次提供给购毒者，第四次因钱没带够仅收取200元，总计收取1050元。上述事实表明，二被告人通过将购买的毒品部分卖给他人的方式，转稼二人吸毒的成本，是典型的变相加价贩卖毒品行为，具有明显的牟利意图。同时，二被告人的行为是一般的贩卖毒品行为，而非代购，是否牟利并非犯罪的要件，二被告人的行为应以贩卖毒品罪定罪处罚。

编写人：福建省厦门市海沧区人民法院 牟燕