二、法律中的性别平等:形式平等和实质平等

人生而平等是一种法律假设,是基于对“人,生而不平等”进行的改造,是需要通过法律实现的人类社会理想。尽管《世界人权宣言》中宣誓“人人生而自由,在尊严和权利上一律平等”,但是在实际情况中,人仍然生而不平等,只是在现代社会,当人们认识到人事实上的不平等后,法律逐渐从“将人作为自由行动的立法者、平等的法律人格即权利能力者抽象地加以把握的时代,转变为坦率地承认人在各方面的不平等及其后果所产生的某种人享有富者的自由而另一种人遭受穷人、弱者的不自由。根据社会的经济的地位以及职业的差异把握更加具体的人对弱者加以保护的时代”1。

（一）平等的法律含义

平等可以从不同角度不同层面进行解读。卢梭将人类的不平等归结为两种:一种是自然的或生理上的不平等,是基于自然,因年龄、健康、体力以及智慧或心灵的性质不同而产生的;另一种是精神上的或政治上的不平等,因为它是起因于一种协议,由于人们的同意而设定的,或者至少是它的存在为大家所认可。2 按照卢梭对不平等的分类,男女生理性别的差异属于“自然不平等”,在人类社会的繁衍发展中,生理性别的差异逐渐演化为两性社会分工的不同,进而形成了两性经济、政治上的不平等,人类社会逐渐为男性所主宰,从男性的角度出发,对女性进行排斥。这种社会性别差异是“精神上或政治上的不平等”。现代法律中的平等应当对卢梭所述的“两种不平等”都有所回应,承认“生理不平等”,修正“实在法中不符合自然法的不平等”。在亚里士多德看来,所谓平等有两类:一类为数量相等,另一类为比值相等。“数量相等”的意义是你所得的相同事物在数目和容量上与他人所得者相等;“比值相等”的意义是根据各人的真价值,按比例分配与之相衡称的事物。3 即相同/类似的事物以相同方式对待;不同的事物以不同方式对待。在法学中,前者对应形式平等,后者则体现为实质平等。

法律上的平等,首先表现为形式平等。 “法律是对所有的人同样适用”的无差别对待,不因性别、种族民族、宗教信仰等不同而有所差异,但是这种平等忽略了不同群体在社会中实际所处的地位和面临的社会状况,“表面上看似中性的规定和标准,将使(属于特定性别、种族或信仰等的)个人处于与他人相比特别不利的地位”4。性别形式平等表现为不因女性和男性之间存在的性别不同给予差别待遇,即男性享有的权利,女性同样应当享有。但是形式平等舍去了人们在现实生活中的各种差异,从而不可避免地导致了现实的不平等状况,加剧了社会的两极分化。5 在以“男性”为主体形象产生的社会结构和法律规则中,女性的参照物为“男性”,形式性别平等否定了性别的社会差异。因此,在实行“无差别对待”之前,首先应该承认人是有差别的,然后通过对有差别的权利主体按照一定的比例给予有差别的权利内容,以达到没有差别的平等结果,即实质平等。法律中实质平等的规则,源于亚里士多德不同情况区别对待的平等理念,认为任何导致不平等结果的政策或实践都应受到挑战,不管该结果源于相同对待还是区别对待,即使该政策或实践本身是中性的。实质平等不仅是对形式平等的矫正和补充,而且是平等的最终目标和价值所在。在性别平等中,实质平等关注的是社会生活中男女的差异,特别是与男性比较,女性所处的弱势地位。

机会平等是平等概念的又一种解读,其以“公平竞争理念”为前提,指出在利用社会提供的机会时,人人应当处于相同的位置,强调人人有平等的机会,不论其性别如何。机会平等既包括形式上的机会平等,也包括实质上的机会平等。形式上的机会平等在法律上表现为法律给予所有人同等的选择机会,是法律面前人人平等原则的表现之一,即“对受影响的群体的参与不存在形式的法律障碍”。与形式上的机会平等不同,实质上的机会平等关注获取机会本身的平等性,“相同待遇和不存在形式上的障碍往往并不能使遭受歧视者真正有机会去利用这些参与机会,因此,为确保他们实际上能利用机会,有必要采取专门措施”6。也就是说,作为实质平等的机会平等追求起点平等。机会平等观提倡者认为,形式平等会进一步加深歧视,结果平等则矫枉过正。因此,保障个体享有平等的机会才能克服制度性歧视的弊病,在实现机会平等后,再基于他们的个人素质而非性别特征,给予相应的待遇。7

实质平等通常表现为结果平等。由于主体之间存在差异,因此结果平等比形式平等更能体现平等的实质要求。实质平等的概念假定社会中不同群体的参与程度或对特定利益或机会的分配水平是适当的、合乎比例的。但是结果平等是否对性别平等具有普遍意义也受到了质疑。有学者指出,如果将结果平等解读为侧重于关注个体受到的影响,那么结果平等的目标不是实现结果平等,而是为个体提供救济;反之,如果结果平等侧重集体承受的结果,那么结果平等的目标只适用于某个群体因相关特征而被拒之门外的情形,忽视了结果形成的模式;当结果平等被解读为女性或其他少数群体在某个行业领域的分布情况应反映出他们在劳动力人口或者全部人口中所占的比例时,某个群体比例偏低的事实即为存在歧视,那么结果平等则不着眼于废除歧视性标准,而是偏袒在某个行业领域比例偏低的群体,其核心不是平等,而是比例性、公平或平衡。但是确定“起点”的标准可能本身就加深了现有的歧视范式。8

在对性别平等的研究中,在形式平等、机会平等和结果平等之外,有学者提出了“变革性平等”的概念。 “平等作为一种变革,其目标不是性别中立的未来,而是一个社会性别得到适当考虑的未来。未来不是简单地允许妇女进入男性定义的世界。相反,妇女的平等包括对社会的重构,因此不再由男性来定义。变革要求重新分配权力和资源,并改变使压迫妇女永久化的制度结构” ,“这表明,平等作为一种变革不仅要求去除障碍,还需要能够带来变化的积极措施”。9 也有学者提出了实质平等的“四维平等观”,即平等应被视为一个多维概念,追求四个重叠交织的目标:第一,再分配维度,即打破外团体因为其身份而遭受的弱势循环;第二,承认维度,即促进对人的尊严和价值的尊重,从而消除某个群体因为其身份而背负的污名,遭受的刻板印象、耻辱和暴力;第三,变革维度,即包容差异,致力于实现结构性变革,而非以牺牲平等为代价机械地追求一致性;第四,参与维度,即促进社会中所有人在社会和政治领域的全面参与。10

（二）歧视的法律含义

平等和歧视是一体两面。虽然歧视在广义上可以理解为差别对待,在现代法律上,歧视通常指不合理差别对待,这种不合理对待为法律所禁止。根据对平等和非歧视的一般性理解,拥有平等地位的个人应得到平等的对待。如无正当理由,对地位平等的两个人给予不平等的对待就构成了歧视。11 此种歧视为直接歧视,即一个人在与他人处于同等的可比较的情况下,受到不公平的待遇。在直接歧视中,因性别、种族、信仰、残疾等个人无法改变的特征而作出任意的区别对待,歧视的故意和公然表现出的偏见昭然若揭,毫无掩饰。立足于相似之人应获同等对待的原则,直接歧视认定在很大程度上依赖于能否找到合适的参照对象。在性别歧视中,因无法找到男性参照对象,英国法院认为,由于男性不可能怀孕,所以女性因怀孕而受到的亏待不属于反性别歧视法的适用范围;美国法院的态度与英国类似。后来,各国法院考虑到怀孕和生病都对雇员的工作能力有所影响,因此将怀孕女性的参照对象选定为生病的男性。但是,在此种情况下,虽然女性可以通过生病的男性这一参照对象主张因怀孕遭受的亏待为性别歧视,但是不仅怀孕因此被打上“不健康”的烙印,而且比照“生病”的处理方式只考虑怀孕对雇员工作的影响,忽视了女员工休产假的社会原因,未能充分反映怀孕的“性别歧视”因素。因此欧美一些国家的立法和司法对直接歧视概念的界定尝试摆脱参照对象的桎梏。鉴于只有女性才会怀孕,因此怀孕歧视本身就是性别歧视,并不需要“参照对象” 。 2010年英国《平等法》将怀孕和生育本身视为受保护的特征,而不再要求参照对象。12

与直接歧视相反,间接歧视则是处于不同境况的人被同等地对待,由此导致对某一特殊群体的不公平与不利。13 虽然间接歧视概念的表述方式不尽相同,但都具备三个要素:平等对待;尽管表面上实施了平等对待,但实际上导致了不平等的后果,如果这种平等对待具备合理理由,相应的不平等结果则可能被正当化。14 在间接歧视中,某项规定、标准或做法看似中立和平等,实际上却将某人或某类人置于极其不利的地位。15 其挑战那些在某一社会被认为是自然而然的、普遍接受的传统规则和实践,这些规则和实践从表面上看是中性的,对每个人普遍适用、没有明显偏见和敌意,但它们却产生了加重或排斥弱势群体的不利后果。16 性别平等虽然有男女两性平等的基本含义,但性别平等更体现为以男性为参照项的女性和男性平等,性别中立的社会实践在实质上歧视女性,直接歧视概念在处理差别待遇的性别中立标准问题时可能没有效果。间接歧视概念则可以解决这一问题。17 间接歧视概念的提出对于性别平等具有非常重要的意义18,特别是有利于扭转女性因照顾孩子而在职场上的劣势地位19。

（三）平等:法律原则和法律权利

按照通说,宪法上的平等既是一项原则,也是一项权利。20 作为原则,平等属于总则性人权,是适用于人权各范畴的一般性原则,是对应各种人权的基准,广泛适用于各层面,是一种价值理念;作为基本权利,平等权指人的人格价值都是平等的,在法律面前不得因性别、宗教、种族、阶级、党派等不同而受到差别待遇,任何人不得享有特权,或特别地受到不利益待遇。21

宪法之外的法律法规虽然对“法律面前人人平等”的具体规定有所不同,但是平等作为法律原则和法律权利在整个法律体系中被确立。作为平等的组成部分或种类,性别平等既是一项法律原则,也是一项法律权利。对于女性,性别平等在法律上首先表现为“赋权”,即在法律上承认女性与男性具有平等的权利。在此基础上,基于女性在社会中受到的各种不公正待遇和限制,特别是相对于男性所处的劣势社会地位规定特殊法律规则,从而实现性别实质平等。我国宪法和法律不仅规定了性别平等的一般原则,为保障性别的实质平等,还颁布《妇女权益保障法》等专门保护女性的法律规定。就业性别平等和保护女性劳动者的就业权也成为宪法的内容。为实现就业领域的性别平等,法律承认女性与男性具有平等的就业权利,并为保障女性平等就业权利的实现而进行特别规定。

（四）法律适用平等和立法平等

“法律面前人人平等”通常被理解为法律适用的平等,但平等的法律含义不仅包括适用法律平等,也包括立法平等。立法者在规范法律事实及法律后果的抉择上,要遵循宪法保障的平等原则,须进行理智或合理的考量,根据事物的本质,既禁止恣意又符合比例原则,来进行区别或相同之对待。22 为实现性别平等,法律上承认或规定女性享有同男性一样的法律权利,同时结合女性在社会中相较于男性的弱势地位给予特殊规定,以达到两性在法律上的实质平等。但是这种以平等和特殊相结合的立法,仍然可能走向性别平等的反面。这是由于法律制定者本身可能受到“男权思想”的影响,特别是当立法者中男性居多时,法律规定本身可能已经被“男权思想”所渗透,男女平等的法律原则和法律权利可能体现为“以男性经验及需求为出发点的客观平等原则和法律制度”23,从而构成“制度歧视”24。比如在劳动标准是以“成年男性”为劳动者模版的前提下,即使法律赋予女性平等的就业和升职机会,但是女性要在“男性劳动标准”下从事劳动,对女性而言仍然是一种不平等。

制度歧视并不是与直接歧视和间接歧视并列的歧视概念。表现为“制度歧视”的立法可能表现为直接歧视,如通过立法直接体现性别差异,片面强调“女性弱势”需要保护,从而为女性平等的实现造成新的障碍;也可能表现为间接歧视,立法可能表面上平等对待男性和女性,但是看似中立的立法忽视性别差异,在实际上导致间接歧视女性;两者均不利于性别实质平等的实现。因此,“挑战以男性经验及需求为出发点的‘客观’平等原则与法律制度”25,在立法中引入性别视角和性别平等观念至关重要。

（五）女性权益特殊保护立法的正当性分析

性别差异不构成区别对待的法律规定迈出了性别平等的第一步,但是基于社会、经济、历史、文化等因素,长期形成的“男女有别”使得女性在社会中处于弱势地位。虽然女性保护立法在一定程度上可能表现为对男性的“性别歧视”,但是为实现性别的实质平等和结果平等,提高女性社会地位的特殊制度和措施安排具有正当性。

理论上,女性就业的保护立法或政策是基于女性在就业中弱势地位的“纠偏行动”或“特别措施”。由于立法或政策偏袒或优待了女性劳动者,因此对女性的特殊规定在一定程度上构成对男性劳动者的“逆向歧视”或“反向歧视”。对女性劳动者实行特殊保护显然有违形式平等,“但从实质平等观的角度来看,对弱势群体的有意偏袒很可能被视为实现平等的一种手段,并没有侵犯平等权”26,“令人遗憾的社会现实是,正是女性而不是男性遭受着性别歧视带来的多重劣势”,“一旦承认这一点,如果认可使男性受到不平等对待的逆向歧视措施在道义上无异于使女性遭受打击的歧视行为这一形式平等观,平等原则真正的社会意义显然就会被架空”。27

欧盟法认为,纠偏行动是非歧视原则适用中的例外情形,其是平等原则的减损,而不是实现实质平等的一种手段,应当受到严格限制。早期的欧盟反性别歧视法已经规定了有必要打破形式平等的禁锢,采取有利于女性的措施,从而实现事实上的平等。1976年的《平等待遇指令》即规定平等待遇原则的落实不得妨碍促进男女机会平等的措施,尤其是消除现有的不平等现象,促进女性与男性享有平等机会的措施。《里斯本条约》中规定“为确保实践中男女在职业生活中完全平等,平等待遇原则不应影响某一成员国维持或采取提供特殊优惠的措施,以便为未获充分尊重的性别从事某项职业活动提供便利,或者防止其在职业生活中处于劣势或对此劣势给予补偿” 。 2006年《平等待遇重订指令》规定“成员国可以维持或采取《阿姆斯特丹条约》第141条第4款项下的措施,以确保实践中男女在职业生活中完全平等”28。

在联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》中,女性特殊保护的内容作为“特别措施”,不属于公约中所规定的歧视范围。该公约第4条规定,“缔约各国为加速实现男女事实上的平等而采取的暂行特别措施,不得视为本公约所指的歧视”,“缔约各国为保护母性而采取的特别措施,包括本公约所列各项措施,不得视为歧视”。当然对于特殊规定内容的规定需要用发展的视角,随着社会经济的发展和女性社会地位的变化,应当进行定期的审查、修订或废止。

（六）性别平等视角下的生育保护立法:女性的生育专属和男性的养育分担

1. 生育与性别

生育对于女性就业有着深刻的影响,在一定程度上,就业性别歧视均与生育相关。即使从概念上可以将生理性别和社会性别区分,但在现实中,人们对于性别的认识并不能清晰、完全地区分生理性别和社会性别,即社会现实中性别的认知是生理性别和社会性别的结合体,男女性别的差异既体现为生理差异,也体现为社会差异,并且两者之间相互影响。生育对女性就业的影响即集中体现了生理性别和社会性别之间深刻的相互影响。女性的生育机能来源于女性生理性别,随之而来的因生育产生的母职照顾则不仅是生理性别的体现,更是社会建构。基于母职照顾的合理性而对女性特殊保护立法的理论依据则可能建立在社会性别的刻板印象之上。在“母爱伟大”“育儿神圣”的光环之下,女性劳动者面临工作和家庭选择时会受到社会和家庭的双重压力,即使法律规定女性享有与男性平等的就业机会和就业权利,其仍然会选择“放弃”就业权利,回归家庭。对于个体而言,无论选择就业还是家庭,这种选择如果是女性个人的自主决定,无所谓好与坏;对于女性群体而言,当这一群体成员普遍倾向选择“放弃”时,则有必要审视法律本身的合理性。

2. 生育和女性保护立法

生育一直是阻碍女性劳动者就业的重要因素,构成就业领域女性歧视的主要内容。在承认女性有权参与社会劳动的社会经济背景下,法律对性别就业平等的确认,仅表现为赋予女性劳动者平等的就业机会是不足够的,法律也应对女性劳动者因生育所产生的“弱势地位”给予回应。由于生育是女性的独特生理机能,生育保护根本上仍然是基于女性特殊生理需要而对女性的保护,因此强调“生育”保护而不是“性别”保护仍然具有性别保护立法(女性保护立法)的痕迹。但是,“为实现事实上的平等,规定妇女在生育中的角色,并为妇女这一角色的特殊需求提供必需的特别措施,是合法和必要的”29。

从保护生育角度为女性提供特殊保护,不仅有追求性别实质平等的合理性基础,也在一定程度上避免了基于性别本身对女性保护形成的差别待遇而产生的“性别歧视”。生育保护,保护的是“生育”,而非“女性”,因为“生育的生理方面需要专门的保健、工作场所的特定权利以及额外的营养,而这些对未怀孕的人(包括男人和女人)来说是不需要的。妇女本身在生命的大部分时间里是没有怀孕或产后需求的”,因此保护生育的生理方面的措施“是为女性的特殊阶段提供便利的措施”。30

联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》在消除基于性别对妇女的歧视的同时,对于生育,允许缔约国采取特别措施进行保护。《消除对妇女一切形式歧视公约》不同条款中生育概念的范畴不同。根据该公约的规定,缔约各国为保护母职而采取的特别措施,包括其所列各项措施,不得视为歧视。根据联合国消除对妇女歧视委员会关于该公约内容的法理解读,其所规定的作为特别措施存在的“母性保护”中,母性主要指的是“妇女由其生理决定的与生殖功能相关的长期不变的需要和经历:生育治疗、怀孕、生产、产后生理表现及哺乳”,是对女性生理性别需求的承认和保护。

3. 养育与性别平等

女性独有的生殖机能,体现两性的生理性别差异,但养育孩子不仅是母亲的义务。将生育从“生理性别”的怀孕、分娩和产后恢复等特殊需求向母性养育的扩展中,生育具有了“社会性别”的色彩,为女性提供生育保护就隐含了性别歧视的因素,并可能进一步强化女性等性别刻板印象,造成对女性更加不利的社会局面。 “生殖是新生命的造成,抚育是生活的供养”,因此,养育是父母的共同责任。“人类的抚育是双系的,这是说父母共同向孩子的抚育负责,在家庭中父母是并重的。”31而在社会生活中,将育儿作为“母职”,在正面宣扬母职的重要性和母亲在孩子成长中的重要和不可代替的责任时,通过广泛提倡和赞美“母职”,将生育从生理性别差异的“怀孕分娩”扩张到养育子女,将“育儿责任”等同于“母亲责任”,母亲成为家庭养育的主要甚至是唯一的责任者,母亲作为家庭教育的“掌权者”进入“专业化”母职阶段32,甚至在教育减负、升学压力下形成的教育市场化背景下,母职更是从生活物质养育和家庭教育扩张到“学习教育”,母亲成为教育“经纪人”33,“为了孩子牺牲自我发展、全心全意投入育儿的全职太太” ,“强调做母亲是自主的选择,应该勇于承担责任,抱怨是没有风度的表现”。34“丧偶式育儿”社会现象的出现,揭示了家庭生活中“父职”缺位和“全能母亲”的冲突。儿童养育过于强调母职重责,固化了传统性别角色的话语陷阱——一些性别偏见与刻板印象被伪装在一个看似中立客观却强制的表示背后。35

在这种社会背景下,审视法律中关于“生育”保护的规定,应当警醒相关规定对社会观念的影响,避免因“生育”保护给女性带来的消极后果。在“生育”的掩饰下将生育从怀孕分娩扩张到育儿,这样的立法,不仅损害女性权益,也会对男性权益产生消极影响:一方面,假设母亲天然应该是孩子的照顾者,从而将照顾孩子和母亲责任等同,意味着无论母亲的个人追求为何,都应当将母职工作视为首要职责,包括父亲在内的其他主体,都不能替代母亲首要照顾者的地位,从而束缚女性追求其他社会角色,也限制了包括父亲在内的其他社会主体在儿童照顾工作中的作用,固化传统的社会性别分工;另一方面,其贬低了女性照顾工作的价值,认为照顾工作是女性的天性,对照顾本身不能给予足够的社会承认,从而使女性陷入更为弱势的地位。36 因此,引入社会性别视角,在生育保护的法律规定中,应当区分生理性别的“生育”和社会性别的“育儿”,将生育保护作为女性保护内容,而育儿则是父母的共同责任。

基于父母在家庭中和在养育子女方面所负任务的社会意义,“养育子女是男女和整个社会的共同责任” ,为了“实现男女充分的平等需要同时改变男子和妇女在社会上和家庭中的传统任务”37,联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》除从母性角度规定了女性怀孕分娩和产后恢复等特殊保护措施之外,还指出育儿是父母的共同责任。一方面,该公约承认“母性的社会意义”,明确“母性保护的特殊措施”包括母亲养育的内容,鼓励妇女整合工作和家庭的特别措施,例如在儿童照顾项目中优先考虑为女职工的子女提供场所,或者为妇女参加额外的课程培训项目发放特殊家庭补贴。这些措施增加了子女年龄较小的妇女参加工作的机会,提升了她们的潜力,可以正当使用。另一方面,该公约“确认教养子女是父母的共同责任”(第5条),要求缔约国应采取措施“鼓励提供必要的辅助性社会服务,特别是通过促进建立和发展托儿设施系统,使父母得以兼顾家庭义务和工作责任并参加公共事务”(第11条),“在有关子女的事务上,作为父母亲有相同的权利和义务”(第16条),从而将妇女的生育保护内容从“生”和“育”两个方面作出区分,以促进和实现性别平等,消除对女性的性别歧视。

在平等就业和保护生育之外,国际劳工组织1981年通过了《有家庭责任的男女工人机会和待遇平等公约》和《有家庭责任的男女工人机会和待遇平等建议书》,要求成员国通过立法让男性承担家庭责任,促进实现就业领域的性别平等。国际劳工标准从向女性劳动者提供生育保护转向为父母共同分担育儿照顾责任、平衡家庭和工作提供保障,体现了就业性别平等立法的新理念。

1 〔日〕星野英一:《私法中的人——以民法财产法为中心》,王闯译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第8卷),法律出版社1997年版,第186页。

2 参见〔法〕卢梭:《论人类不平等的起源和基础》,李常山译,商务印书馆1962年版,第70页。

3 参见〔古希腊〕亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第238—239页。

4 Ronald Craig, Lisa Stearns:《歧视概念的演变和发展》,李薇薇译,载李薇薇、Lisa Stearns主编:《禁止就业歧视:国际标准和国内实践》,法律出版社2006年版,第27页。

5 参见韩大元、林来梵、郑贤君:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版,第300页。

6 〔美〕玛莎·A. 弗里曼、〔英〕克莉丝蒂娜·钦金、〔德〕贝亚特·鲁道夫主编:《〈消除对妇女一切形式歧视公约〉评注(上)》,戴瑞君译,社会科学文献出版社2020年版,第73页。

7 参见〔南非〕桑德拉·弗里德曼:《反歧视法》,杨雅云译,中国法制出版社2019年版,第16—17页。

8 参见〔南非〕桑德拉·弗里德曼:《反歧视法》,杨雅云译,中国法制出版社2019年版,第13—15页。

9 转引自〔美〕玛莎·A. 弗里曼、〔英〕克莉丝蒂娜·钦金、〔德〕贝亚特·鲁道夫主编:《〈消除对妇女一切形式歧视公约〉评注(上)》,戴瑞君译,社会科学文献出版社2020年版,第72页。

10 参见〔南非〕桑德拉·弗里德曼:《反歧视法》,杨雅云译,中国法制出版社2019年版,第23—30页。

11 参见〔芬〕凯塔琳娜·佛罗斯特尔:《实质平等和非歧视法》,中国—欧盟人权网络秘书处译,载《环球法律评论》2005年第1期。

12 参见〔南非〕桑德拉·弗里德曼:《反歧视法》,杨雅云译,中国法制出版社2019年版,第156—167页。

13 参见Ronald Craig, Lisa Stearns:《歧视概念的演变和发展》,李薇薇译,载李薇薇、Lisa Stearns主编:《禁止就业歧视:国际标准和国内实践》,法律出版社2006 年版,第31页。

14 参见〔南非〕桑德拉·弗里德曼:《反歧视法》,杨雅云译,中国法制出版社2019年版,第168页。

15 参见陈静熔:《间接歧视的悖论及其破解》,载《法学家》2007年第3期。

16 参见李薇薇:《反歧视法原理》,法律出版社2012年版,第65—72页。

17 参见〔芬〕凯塔琳娜·佛罗斯特尔:《实质平等和非歧视法》,中国—欧盟人权网络秘书处译,载《环球法律评论》2005年第1期。

18 国际上间接歧视的概念就是在性别歧视领域内产生和发展起来的。参见陈霞明:《平等权与间接歧视》,载《武汉科技大学学报(社会科学版)》2006年第1期。

19 参见〔南非〕桑德拉·弗里德曼:《反歧视法》,杨雅云译,中国法制出版社2019年版,第171页。

20 宪法学界对平等的性质有三种观点:一是否定说,认为平等是宪法上的一项原则而不是具体的权利;二是肯定说,认为平等是一项基本权利,与生命权、自由权、财产权等其他权利具有同等的价值;三是通说,认为平等既是宪法上的一个原则,也是一项基本权利。参见张千帆主编:《宪法学》,法律出版社2004年版,第245页。

21 参见谢瑞智:《宪法新论》,文笙书局1999年版,转引自张晓明、朱霞:《论平等的法治含义——以就业平等权为例》,载《华南理工大学学报(社会科学版)》2008年第1期。也有学者认为,平等不是一项权利,把平等当作权利来加以对待,这在某种程度上是对平等的贬损。平等作为一种法律上的价值,有利于法律朝着人文、人道的方向迈进;平等作为一项原则,能够通过其原则的指导地位,约束法律对人的不公正。参见胡玉鸿:《平等概念的法理思考》,载《求是学刊》2008年第3期。

22 参见张晓明、朱霞:《论平等的法治含义——以就业平等权为例》,载《华南理工大学学报(社会科学版)》2008年第1期。

23 Catharine A. Mackinnon, Toward a Feminist Theory of the State, pp. 244-246, 1989,转引自《“麦金农的平等理论:跨国与跨学科观点的对话”研讨会记录》,载《月旦法学杂志》2013年第10期。

24 刘伯红:《社会性别主流化的概念和特点》,载《现代妇女》2011年第1期。

25 Catharine A. Mackinnon, Toward a Feminist Theory of the State, pp. 244-246, 1989,转引自《“麦金农的平等理论:跨国与跨学科观点的对话”研讨会记录》,载《月旦法学杂志》2013年第10期。

26 〔南非〕桑德拉·弗里德曼:《反歧视法》,杨雅云译,中国法制出版社2019年版,第220页。

27 〔南非〕桑德拉·弗里德曼:《反歧视法》,杨雅云译,中国法制出版社2019年版,第223页。

28 〔南非〕桑德拉·弗里德曼:《反歧视法》,杨雅云译,中国法制出版社2019年版,第224、228—229页。

29 〔美〕玛莎·A. 弗里曼、〔英〕克莉丝蒂娜·钦金、〔德〕贝亚特·鲁道夫主编:《〈消除对妇女一切形式歧视公约〉评注(上)》,戴瑞君译,社会科学文献出版社2020年版,第180—181页。

30 〔美〕玛莎·A. 弗里曼、〔英〕克莉丝蒂娜·钦金、〔德〕贝亚特·鲁道夫主编:《〈消除对妇女一切形式歧视公约〉评注(上)》,戴瑞君译,社会科学文献出版社2020年版,第180—181页。

31 费孝通:《乡土中国 生育制度 乡土重建》,商务印书馆2011年版,第149、293页。

32 参见安超:《科学浪潮与养育焦虑:家庭教育的母职中心化和儿童的命运》,载《少年儿童研究》2020年第3期。有研究在分析了中国流行育儿杂志中关于“母职”的话语内容,发现社会舆论正在建构一种理想的母亲形象:遵循育儿专家的指导、花费高昂、以家庭和孩子为重。参见陶艳兰:《流行育儿杂志中的母职再现》,载《妇女研究论丛》2015年第3期。

33 参见杨可:《母职的经纪人化——教育市场化背景下的母职变迁》,载《妇女研究论丛》2018年第2期。

34 金一虹:《社会转型中的中国工作母亲》,载《学海》2013年第2期。

35 参见郭戈:《“丧偶式育儿”话语中的母职困境与性别焦虑》,载《北京社会科学》2019年第10期。

36 参见金舒衡:《社会福利和母职赋权——基于OECD国家的福利模式分类研究》,载《社会保障评论》2018年第3期。

37 联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》前言。