女性劳动者权益法律保护
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一、社会性别主流化理论:提出和发展

社会性别主流化是指决策机构在作出决策的过程中纳入社会性别意识或社会性别观念,全面地衡量决策对性别平等的影响,消除和避免性别歧视的产生。社会性别主流化在法学中则体现为立法机构在制定法律的过程中,应当全面衡量立法对性别平等的影响,消除和避免性别歧视。鉴于两性在社会中的实际地位,法律中的社会性别主流化更是一种“女性性别主流化”,即在法律起草、制定和实施的过程中,要充分考虑对女性权益的影响,避免和消除对女性的歧视。社会性别主流化不仅是立法、执法和司法的性别平等指导理论,更是实现性别平等的法律措施和手段。

(一)社会性别主流化的含义

1. 社会性别的含义1

社会中的两性区别,不仅是生理差异,更来源于社会对于两性的角色定位。因此,性别不仅是生理性别,也是社会性别。生理性别,是生物学上概念,即生物性别,其是自然的、天生的。在生物性别之外,人类社会对性别的认知具有社会属性,男性阳刚、女性阴柔等社会公众对性别的印象不仅来源于自然生理性别的差异,更多的是社会印象,是社会对性别的再认知和再创造,因此,社会性别概念产生,并逐渐被接受和广泛使用。所谓社会性别,是指“人们认识到的基于男女生理差别之上的、实际存在的社会性差异和社会关系,它不是先天存在的,而是社会文化及其制度造就或建构的”2

将性别区分为生理性别和社会性别,在很大程度上要归结于女性主义思潮的影响。女性主义者认为“性别是以生理性别为基础的社会建构,个人生而为男为女,并没有天生的性别认同,他们是在成长过程中获得性别认同的,在经过社会的建构之后才成长为男人和女人” ,“虽然生理性别是天生的,但是社会性别既非内在的,也非固定的,而是与社会交互影响的产物”3,“社会性别可以理解为一个(已经)在生理性别上分化了的身体所承担的意义”4,即社会性别建构论5。著名女性主义学者波伏娃在《第二性Ⅱ》中指出:女性不是天生的,而是社会建构的结果,是整个文明设计的产物,“女人不是天生的,而是后天形成的。任何生理的、心理的、经济的命运都界定不了女人在社会内部具有的形象”6;另一位女性主义者罗宾在《女性交易:性“政治经济学”笔记》一文中认为,社会干预在塑造性别规范中具有重要作用,所有的社会都存在生理性别和社会性别体系,其中,人类生理的原始物质被人类的社会干预所塑造。7 也有女性主义学者指出,生理性别本身也是被建构的,生理性别是一种通过操演而演绎出来的意义(因此不是“生来如此”)。当生理性别从其自然化的内在和表面解放后,它可以成为展现对性别化的意义进行戏拟增衍以及颠覆游戏的一个场域。8 虽然女性主义思想或女性主义思潮具有多样性,在发展过程中形成不同的派别,并且各个派别之间观点不同甚至会相互否定,但是反抗对女性的压迫,争取女性解放和两性平等,消除性别歧视是所有女性主义理论观点的内核9,其对性别概念的深入探讨,生理性别和社会性别的区分不仅丰富了性别的理论内涵,而且对深刻理解两性平等和消除性别歧视具有重要意义。

在当代,从生理性别(或称为自然性别、生物性别)和社会性别区分来阐释男女的性别差异已经为社会认可,在承认男女生理性别差异的基础上,男女两性在社会中所形成的“社会性别”差异也已经为社会所广泛接受。生理性别是基于男女生物差异形成的性别区分,社会性别则体现为男性和女性全体所特有的行为方式和社会角色特征,是人们对男女群体的观念和看法。社会生活中人们对男性和女性的社会角色认知虽然有两性自然生理的差异因素,但这种性别差异更多地来源于社会观念的塑造。社会对于男女的角色认知受到文化、历史和观念等社会因素的影响,人类生活中不断强化的男女社会角色差异,如“男主外,女主内”“男人坚强,女人温柔”等性别观念来自“社会塑造”而不是生理差异。社会性别在社会中被固化和强化,成为一种社会期待、规范和评价。生理差别在一定程度上导致了社会性别的差距,而由此形成的社会规范和观念进一步放大或夸大生理性别的差异,以证明社会对女性的不平等待遇是正当的。10 因此,实现两性社会平等的障碍来自“社会”而不是“自然”,承认男女在生理性别上的不同,消除社会性别的刻板印象,对于实现两性在就业中的实质平等同样重要。

2. 社会性别主流化的定义

社会性别主流化是国际妇女运动的产物。在1985年第三次世界妇女大会上,“社会性别主流化”被作为一种观点提出,此次大会的最后文件《到2000年提高妇女地位内罗毕前瞻性战略》中指出:“妇女应参加确定发展目标和方式,参加制定战略和执行战略的措施” ,“这将包括旨在增进妇女自主权的特别措施,使妇女在与男子平等的基础上参加发展进程的主流或旨在将妇女充分纳入整个发展工作的其他措施” 。11 1995年第四次世界妇女大会通过的《行动纲要》将性别主流化确定为促进社会性别平等的全球战略,要求各国政府“以性别观点分析各项政策和方案,包括涉及宏观经济稳定、结构调整、外债问题、税收、投资、就业、市场和经济中所有有关部门的政策和方案,分析其对贫穷、不平等尤其是对妇女的影响;评估这些政策和方案对家庭福祉和情况的影响,并酌情调整这些政策和方案,以促进更为公平地分配生产资料、财富、机会、收入和服务”。

1997年6月,联合国经济及社会理事会(以下简称“经社理事会” )给社会性别主流化进行了定义:“所谓社会性别主流化是指在各个领域和各个层面上评估所有有计划的行动(包括立法、政策、方案)对男女双方的不同含义。作为一种策略方法,它使男女双方的关注和经验成为设计、实施、监督和评判政治、经济和社会领域所有政策方案的有机组成部分,从而使男女双方受益均等,不再有不平等发生。纳入主流的最终目标是实现男女平等” ,“当男女有一方处在极其不利的位置时,主流化就会成为有性别区分的活动和平等权利行动。有性别区分的干预对象可以全部是女性,或男女都有,或全部是男性,使他们有能力参与发展活动,并从中获益。这只是必要的临时措施,来消除过去性别歧视所带来的直接和间接的影响”12。这一定义被广泛援引,成为理解社会性别主流化含义的“范本”。

从经社理事会的定义可以看出,社会性别主流化是作为实现社会性别平等的手段和措施提出的。“只有通过这样一种基本的社会结构及其机构调整,妇女才可以得到充分授权并得到其应有的在社会生活的各个方面与男人平等的伙伴地位。”13作为一种策略方法,社会性别主流化不再将“性别平等”仅仅限于提高妇女的参与度和将妇女权益保护作为单独存在的政策和措施选择,而是要在国家治理的立法、政策各个层面和社会领域的各个组成部分中全面引入性别视角,将性别视角和性别意识纳入整体战略,从而“改变不平等的体制结构,使之对男女双方都平等和公正”14。“社会性别主流化以实现社会公正和可持续发展为目标,以基本人权框架为基础,以消除性别歧视、实现性别平等为目的,重视社会性别角色分工和社会性别机制对社会、经济、政治、文化以及人们观念与行为的影响和作用,注重通过改革制度、法律、政策消除性别歧视,把妇女赋权作为实现性别平等的中心,强调男女共同参与和受益。”15

联合国妇女发展基金( UNIFEM)指出,“社会性别主流化”包括两个方面:一是“妇女主流化” ( mainstreaming women) ,就是把妇女纳入主流的制度,使两性在各政策范畴的参与得以平等,让妇女所关心的议题、需要及意见在主流制度中得到关注。 “妇女主流化”着重女性的参与及设立有效的机制以确保妇女有参与的空间和权利。二是“社会性别观点主流化”(mainstreaming gender),就是去评估所有政策及发展项目对两性不同的影响,来了解男女在决策及社会资源运用方面的差别,把社会性别观点纳入制定(包括设计、发展、推行、监察和评估)政策的过程。社会性别观点主流化着重提升决策者及执行者的社会性别觉醒意识和把社会性别观点带入主流的有关治理技术。16

(二)社会性别主流化的理论观点分析

社会性别主流化的进程、作用评估和继续推进是国际社会中近年的理论研究重点内容。从公共政策工具的研究视角看社会性别主流化的学者强调,国家行政和项目干预部门要将社会性别主流化措施落到实处;从社会变革角度评估社会性别主流化的学者强调妇女运动的回归,主张通过赋权妇女的项目和措施从根本上改变妇女地位。而融合不同框架和手段,多措并举,以最大限度推进性别平等近年来为越来越多的学者所主张。17

除对社会性别主流化的国际发展进行研究之外,我国学者还关注我国社会性别主流化的推进和实现。相关研究成果多在阐述社会性别主流化内涵的基础上,结合我国国情考察法律制定修改和政策颁布实施中社会性别主流化的贯彻与推进和相应措施的落实与效果,根据我国实际情况提出对策建议。有学者认为,国家治理现代化的政治生态与主题意蕴为推进社会性别主流化提供了新契机,将推进社会性别主流化置入国家治理现代化宏图中进行战略思考,并辅以社会性别预算这一治理工具,从而积极稳妥地推进社会性别主流化。18 在社会性别预算之外,建立和完善公共政策的社会性别评估体系、推动妇联的组织变革、加强社会力量的正向宣传和国际交流均有助于推动我国社会性别主流化进程。19 在立法中贯彻社会性别主流化也是学者们关注的议题。传统的婚姻家庭法、劳动法等部门法学一直关注社会性别主流化的研究。20 除此之外,也有学者将社会性别主流化拓展到环境法领域,认为对社会性别关系的关注可以推动环境法从自主性法到以价值与目的为取向、强调参与、更高层次的回应性法的转化。21

(三)社会性别主流化的贯彻实施

1. 国际社会的贯彻实施

在联合国及其所属机构的各种决议、报告等官方文件中,社会性别主流化被广泛贯彻,社会性别主流化观念也逐渐被纳入世界各国的本国立法和国家政策规划制定中。 2000年9月联合国千年首脑会议确立了包括“促进性别平等并赋予妇女权利”在内的千年发展目标,会议通过的《联合国千年宣言》中声明,“必须保障男女享有平等的权利和机会”,认为“促进性别平等和赋予妇女权能”是战胜贫穷、饥饿和疾病及刺激真正可持续发展的有效途径。在千年发展目标确定完成的2015年,联合国发布了《千年发展目标2015 年报告》 。该报告总结了全球性别平等取得的成绩,但是同时也指出性别平等远远没有实现,女性在获取工作、经济资产以及参与私人和公共决策方面仍受到歧视,在劳动力市场上依然处于不利地位。 2015年,联合国大会通过《变革我们的世界:2030年可持续发展议程》 ,将“实现性别平等,增强所有妇女和儿童的权能”作为可持续发展的17个目标之一,强调在执行该议程过程中,必须有系统地顾及性别平等因素,增强妇女经济权能,特别是让所有人都有体面的工作。

2. 社会性别主流化在我国的实施

随着1995年第四次世界妇女大会在北京的召开,社会性别主流化也逐渐为我国公众所熟悉。作为最早承诺社会性别主流化的国家之一,我国在国家政策制定、立法和公共管理中,社会性别主流化均得到了贯彻实施;性别统计制度、法规政策性别平等评估机制等体现性别视角和性别意识的社会制度逐步确立和完善。作为联合国的创始会员国和常任理事国,我国在2016年《落实2030年可持续发展议程中方立场文件》中承诺“坚持以人为本,消除机会不平等、分配不平等和体制不平等,让发展成果更多、更公平惠及全体人民”;“促进性别平等,推动妇女全面发展,切实加强妇女、未成年人、残疾人等社会群体权益保护”。222016年我国发布了《中国落实 2030 年可持续发展议程国别方案》。23

(1)中国妇女发展纲要对社会性别主流化的贯彻实施

1995 年以来,我国连续颁布三个周期的中国妇女发展纲要,提出不同时期妇女事业发展的目标任务。《中国妇女发展纲要(1995—2000年) 》中提出“促进我国妇女的进步和发展,是各级政府、各有关部门、各社会团体和全国人民的共同任务” ;《中国妇女发展纲要(2001—2010年) 》中“将社会性别意识纳入法律体系和公共政策,促进两性和谐发展,促进妇女与社会同步发展”确定为妇女发展的总体目标; 《中国妇女发展纲要( 2011—2020年)》在重述上述总体目标的同时,增加了“促进妇女全面发展”的目标要求。

(2)性别平等成为我国的基本国策

基本国策应是基本国情决定的某类具有全局性、长期性、战略性意义的问题的系统对策,反映了国家在解决此类问题上的国家意志,具有高层次、长时效、广范围、跨部门等特点,在整个政策体系中应处于最高层次,应规定、制约和引导一般的具体政策的制定和实施,并为相关领域的政策协调提供上位依据。从长期性、稳定性和“依法行政”的要求出发,基本国策应当法定。24

男女平等作为基本国策的提法最早出现于1995年时任中国国家主席的江泽民在第四次世界妇女大会欢迎仪式上的讲话中。25 2001年国务院颁布的《中国妇女发展纲要( 2001—2010年)》第一次在国家的政策文件中规定“贯彻男女平等的基本国策,推动妇女充分参与经济和社会发展,使男女平等在政治、经济、文化、社会和家庭生活等领域进一步得到实现” 。 2012年11月,中国共产党第十八次全国代表大会将男女平等作为基本国策写入报告:“坚持男女平等基本国策,保障妇女儿童合法权益。”为履行我国政府在第四次世界妇女大会上对国际社会的承诺,推进我国妇女权益的保障工作,《妇女权益保障法》在2005年的修正中将男女平等作为基本国策以法律形式固定下来,该法第2条第2款规定:“实行男女平等是国家的基本国策……”26我国《宪法》中虽然没有明确规定男女平等为基本国策,但是第48条规定了男女平等的内容:“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益……”

作为基本国策,男女平等是促进妇女与经济社会同步发展、男女两性平等发展、妇女自身全面发展的一项带有长远性和根本性的总政策,其核心要义是重视和发挥妇女在经济社会发展中的主体地位和作用,推动妇女与经济社会同步发展;在承认男女现实差异的前提下倡导男女两性权利、机会和结果的平等,依法保障妇女合法权益;从法律、政策和社会实践各方面消除对妇女一切形式歧视,构建以男女平等为核心的先进性别文化;将性别平等意识纳入决策主流,切实在出台法律、制定政策、编制规划、部署工作时充分考虑两性的现实差异和妇女的特殊利益。27

1 中文词汇没有“语法性别”,即中文词汇没有阴性、阳性、中性之分。因此中文中的性别含义可以分别从自然性别和社会性别理解,或者说,性别概念已经包括了社会性别的含义。在英文中,自然性别和社会性别分别为“sex”和“ gender”,前者表示自然生理的性别,后者表示社会角色,与之相对应, “ sex ”中的两性为“ male ”和“female”,而“man”和“woman”则与“gender”对应。在语言相互转化的过程中,概念的含义会有一些偏差,如《北京宣言》和《行动纲要》的英文版本中,性别平等使用的是“gender equality”,而中文版本按照中文习惯表示为“性别平等”而不是“社会性别平等”。

2 刘伯红:《社会性别主流化的概念和特点》,载《现代妇女》2011年第1期。

3 李银河:《总序:性、性别与社会建构论》,载〔美〕朱迪斯·巴特勒:《性别麻烦:女性主义与身份的颠覆》,宋素凤译,上海三联书店2009年版,第1页。

4 〔美〕朱迪斯·巴特勒:《性别麻烦:女性主义与身份的颠覆》,宋素凤译,上海三联书店2009年版,第13页。

5 社会性别建构论可以分为三种理论:①性别的文化建构论,性别建构的差异存在于文化与文化之间,以及某一文化之内。性别的文化建构是指,在不同的文化和社会中,性别的概念和行为规范会按照当时当地的习俗被建构起来。②社会角色理论,男女的心理区别来源于社会角色不同,由于劳动分工不同,女性更多在家庭里活动,男性更多在社会上活动。社会分工的起因部分来自身体的区别,主要包括女人的生育和哺乳的需要,身高和体力大小的区别等,但是更多地决定于社会习俗对性别角色的规定。③心理分析理论,虽然两性具有极为不同的心理本质,但是这种本质不是天生的,而是后天获得的,是特殊的文化环境造成的。参见李银河:《总序:性、性别与社会建构论》,载〔美〕朱迪斯·巴特勒:《性别麻烦:女性主义与身份的颠覆》,宋素凤译,上海三联书店2009年版,第1—2页。

6 〔法〕西蒙娜·德·波伏瓦:《第二性Ⅱ》,郑克鲁译,上海译文出版社2011年版,第9页。

7 转引自李银河:《总序:性、性别与社会建构论》,载〔美〕朱迪斯·巴特勒:《性别麻烦:女性主义与身份的颠覆》,宋素凤译,上海三联书店2009年版。

8 参见〔美〕朱迪斯·巴特勒:《性别麻烦:女性主义与身份的颠覆》,宋素凤译,上海三联书店2009年版,第10、46—47页。

9 参见〔美〕罗斯玛丽·帕特南·童:《女性主义思潮导论》,艾晓明等译,华中师范大学出版社2002年版,第1—12页。

10 参见刘伯红:《社会性别主流化的概念和特点》,载《现代妇女》2011年第1期。

11 参见联合国《到2000年提高妇女地位内罗毕前瞻性战略》第111段,转引自李英桃、王海媚:《性别平等的可持续发展》,社会科学文献出版社2016年版,第168—169页。

12 《社会性别主流化》,载https://www.un.org/chinese/esa/women/mainstreaming.htm,访问日期:2020年12月31日。

13 联合国妇女地位司在审查第四次妇女问题世界会议时的评论,载 https://www.un.org/zh/globalissues/women/,访问日期:2020年12月31日。

14 《社会性别主流化》,载https://www.un.org/chinese/esa/women/mainstreaming.htm,访问日期:2020年12月31日。

15 加拿大国际开发署:《加拿大国际开发署性别平等政策》,转引自刘伯红:《社会性别主流化的概念和特点》,载《现代妇女》2011年第1期。

16 参见Corner, Lorraine, Capacity Building for Gender Mainstreaming, New York:UNIFEM East and South East Asia, 2001,转引自刘春燕、杨罗观翠:《社会性别主流化:香港推动社会性别平等的经验及启示》,载《妇女研究论丛》2007年第1期。

17 参见杜洁:《国际有关社会性别主流化的理论观点述评——基于〈超越社会性别主流化〉专辑的讨论》,载《妇女研究论丛》2013年第6期。

18 参见汪超:《推进社会性别主流化:国家治理、耦合逻辑与政府工具》,载《理论导刊》2016年第7期。关于社会性别预算的研究还可参见马蔡琛、季仲赟:《推进社会性别预算的路径选择与保障机制——基于社会性别主流化视角的考察》,载《学术交流》2009年第10期;闫东玲:《浅论社会性别主流化与社会性别预算》,载《妇女研究论丛》2007年第1期。

19 参见张再生、强馨元:《社会性别主流化进程中的公共政策困境与对策研究》,载《天津大学学报(社会科学版)》2015年第5期。

20 参见罗杰:《社会性别主流化理念与我国反家暴立法》,载《河北法学》2012年第1期;张伟:《社会性别主流化视角下的家政工社会与法律保护分析》,载《河北法学》2010年第8期;王薇:《中国婚姻家庭法之社会性别主流化》,载《中共成都市委党校学报》2010年第1期;李斌、韩廉、王红燕:《社会性别主流化:中国妇女就业立法新阶段》,载《江西师范大学学报(哲学社会科学版)》2007年第2期。

21 参见王欢欢:《环境法治的社会性别主流化研究——从环境法的自主性谈起》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2012年第4期。

22 《落实2030年可持续发展议程中方立场文件》,载http://infogate.fmprc.gov.cn/web/ziliao_674904/zt_674979/dnzt_674981/qtzt/2030kcxfzyc_686343/t1357699.shtml,访问日期:2020年8月30日。

23 《中国落实2030年可持续发展议程国别方案》,载http://infogate.fmprc.gov.cn/web/ziliao_674904/zt_674979/dnzt_674981/qtzt/2030kcxfzyc_686343/P020161012715836816237.pdf,访问日期:2020年8月30日。

24 参见苏杨、尹德挺:《我国基本国策的实施机制:面临问题及政策建议》,载《改革》2008年第2期。

25 “我们十分重视妇女的发展与进步,把男女平等作为促进我国社会发展的一项基本国策。”参见《江泽民在联合国第四次世界妇女大会欢迎仪式上的讲话》,载https://www.womenvoice.cn/html/report/20051277-1.htm,访问日期:2020年8月30日。

26 “1995年联合国第四次世界妇女大会上,我国政府对国际社会郑重承诺:‘把男女平等作为促进我国社会发展的一项基本国策。’这一承诺已经写入《中国妇女发展纲要(2001—2010年)》。为了履行我国政府对国际社会对承诺,维护我国在保障妇女权益方面负责任大国的国际形象,同时考虑到这一承诺不仅有利于全面推进我国妇女权益的保障工作,而且也已经赢得国际社会的普遍赞同,有必要在这次修改《妇女权益保障法》时将其以法律的形式固定下来。”曹康泰:《关于〈中华人民共和国妇女权益保障法修正案(草案)〉的说明——2005年6月26日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议上》,载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2005年第6期。

27 参见《平等 发展 共享:新中国70年妇女事业的发展与进步(全文)》,载ht-tp://www. humanrights.cn/html/wxzl/2/5/2019/0919/45559.html,访问日期: 2020 年 8 月30日。